《劳动合同法》无法保护弱势劳动者原因 编辑本段回目录
劳动合同法足以保护劳动者吗？编辑本段回目录
张巍
【学科分类】劳动与社会保障法
【出处】本网首发
【写作年份】2008年
【正文】
新的劳动合同法已经实施了，从它制定出来开始就话题不断。先是听说华为集体解雇员工，与全总斗法，最近又是广东的企业家政协委员们群起声讨，当然，最有点理论份量的大概还是张五常的一评、二评、三评，及至称其为“灾难的先兆”。张是华人经济学家中的佼佼者，又是坚定的芝加哥学派，所以在新古典的框架下，相信他的分析即便不中也不会差得远。不过，只是新古典的框架本身受到很多质疑。理论争论的核心无非是效率与公平的对决。时至今日，中国最显见——尽管可能不是最根本——的矛盾就是财富分配不公，或者用官方的话说是要创建和谐社会。于是，新的劳动合同法成为了和谐社会的某种象征，成为了促进公平的武器。
这里且不说效率，只讲讲公平。张五常即便说中了这个法律对效率的破坏性，但是如果它真能带来公平，那么牺牲一些效率也无妨——何况，假使公平感本身也成了社会福利方程的一个变量，说不定效率的牺牲也有限。经济学家常说，我们要用有效率的办法来实现公平，他们的意思是用税收来实施再分配。可是，中国的问题恰恰是无法利用税收机制，因为税收是一个法治社会的玩意，只有在倚重于正规领域（formal sector）的社会才能发挥作用，而中国社会却倚重于非正规领域（informal sector）。形形色色的灰色地带令完备的税法制度也不得不缴械投降，更不要说中国那在种种利益博弈下漏洞百出的税法制度了。既然税收这种被视为有效率的公平化机制不灵，便要求助于无效率的机制了——制定一部强调劳方利益的劳动法至少在某些经济学家看来就是这样一种机制。另外，精巧的税收制度对再分配的意义远远不如一个可以被解释为“铁饭碗”的“无固定期限劳动合同”来得明显。对于广大的农民工和城市职工而言，或许根本无法认识到税收在为他们做些什么。于是，劳动合同法也成为一个有效的政治信号。
劳动合同法靠得住吗？只怕有点玄。首先是中国社会的的特殊性，上面已经讲到其对非正规领域的依赖。无论税法还是劳动法，法律总是难以涉足非正规领域，因此，税法不灵的原因也同样会让劳动法失灵。这方面说来话长，身在其中者自然能够体会，且将它搁在一边。另一方面是法律本身的缺陷：任何法律都有漏洞。制定任何法律都有成本，所以永远不可能对社会关系的每个细节都规定周全，而法律的漏洞其实就是留下了剩余的权利（residual claimancy）——或者形象地说是留在台子上的美元，于是自然有人会去争夺。看看劳动合同法，主要针对的是合同期限问题，不许雇主随便解雇。可是，期限绝不是劳动关系的全部，同样重要（如果不是更重要的话）的是工资待遇以及与之相伴的工作评价问题。如果你一年就发我10年的工资，我根本不会那么在乎你是不是雇我10年；反过来，要是你给我10年的工资只相当于其他人给的一年的工资，那最好你能早点解雇我。劳动合同法对此根本无能为力，除非它对每个行业每类员工每月每日的工资都作出规定，换句话说，除非制定这部法律的人是神仙上帝。劳动合同法也没法控制雇主在评价雇员工作时的自由裁量，雇主可以很方便地说某个员工工作能力不佳，扣减其劳动报酬，甚至根据劳动合同法堂而皇之地称其不胜任而将其解雇。所有的漏洞都会抵消劳动合同法的意旨——不管这种意旨是带给我们公平的福祉，还是无效的“灾难”。
法律靠不住更在于赋权的法律无法制止对权利的放弃。而社会的经济情势则真正主宰着权利是被行使还是被抛弃。在这个社会上，权利只属于掌握了稀缺资源的人，或者说控制着社会瓶颈的人。只有真正的廉者才会在饿了三天之后放弃一碗粥而去维护自己的权利，不过如此一来，等待他的除了权利也只有死亡了。在一个资源稀缺的社会中，不掌握资源的人不可能真正掌握权利——无论法律试图给他多少。所以，要实现公平不能靠赋予空头的权利，而要分配稀缺的资源。什么是稀缺的资源呢？归根到底是物质财富，是钱。怎么搞到钱呢？不考虑腐败的权力因素，在一个不依靠暴力再分配的社会中，要么靠运气，要么靠智慧（更确切地说是人力资本）。如果你相信运气，那么就去拜佛。若神佛靠不住，那么，实现社会公平的武器就只在于提高人力资本，在于教育，而不在于赋予苍白的权利。一个国家，一个政府如果真正重视社会公平，就应该大力推行教育；一个人如果真正关心公平，同情弱者，就应该投身教育：给予人民智慧，提升其攫取资源的能力。而垄断教育也正是固守社会不公平的秘诀。
劳动合同法足以保护劳动者吗？它不能治标，因为它存在重大漏洞；它更不能治本，因为它无法改变劳动者不掌握稀缺资源的现实。
法律拯救弱势群体的悖论编辑本段回目录
——《劳动合同法》何以不能切实保障劳动者的利益
《劳动合同法》是一部充分代表工人阶级利益的法律。自其颁行后，资本家和他们豢养的各类专业人士（其中包括我）搜索枯肠、费尽心机地想要在其中寻找到一点对用人单位有利的规定。然而，能够找到的有利支持点实在寥寥可数。望文生义，《劳动合同法》是关于规制“劳动合同”的法律，从内容上来看，《劳动合同法》对于劳动合同的订立、履行和变更、解除和终止、以及上述行为的法律监督、法律责任等作了比较具体的规定。说是“劳动合同法”，但实际上《劳动合同法》把学理上的“劳动法”的内容都涵盖了进去，其实就是一部“新劳动法”。
《劳动合同法》开宗明义地亮出了屠刀，“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”这个说法并不新鲜，《劳动合同法》的母法《劳动法》颁行时，差不多也这么说：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”这两部法律的第一条都单单把“劳动者的合法权益”亮出来，都没有提到“用人单位的合法权益”，这意味着这两部法律对于劳资双方的保障带有强烈的倾向性。不过《劳动法》只是搭了一个架子，大多数条文缺乏实践上的意义，在遇到具体的、稍微复杂一点的劳动争议的情况下就不够用了。加上很长一个时期经济发展的需要使得许多地方在执法、司法上必须要照顾到投资者的利益，所以这种“倾向性的保护”并不能让资本家们吃到多少苦头。
与此对比，我们再看一下《上海市劳动合同条例》的第一条，“为了调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动合同制度，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。”到底还是地方政府实在，“劳动者合法权益”的消失意味着这部条例对劳资双方贯彻的是相对平等的保护原则——要么就都提一笔，要么就都不要提。
那么《劳动合同法》是否应该对劳资双方设置“不平等”的规置？这种“不平等”体现在何处？法律面前人人平等的原则是否在《劳动合同法》这里失去了效用？
参考文献：
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http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=42046
