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(图)网络犯罪
网络犯罪研究
网络犯罪是指犯罪分子利用其编程加密解码技术或工具,或利用其居于互联网服务供应商(ISP)、互联网信息供应商(ICP)、应用服务供应商(ASP)等特殊地位或其他方法,在因特网上实施触犯刑法的严重危害社会的行为。网络犯罪以计算机网络为工具或以计算机网络资产为对象,运用网络技术和知识实施犯罪。网络犯罪不是一个具体罪名,而是某一类犯罪的总称,其基本类型有两种:针对网络的犯罪和网络扶持的犯罪。

网络犯罪的概念管窥 

  ?网络犯罪一词并非法定概念,而是犯罪学意义上对一种新型犯罪的统称。由于这一领域的研究正处于起步阶段,关于网络犯罪确切而统一的定义尚没有形成。笔者在此试下一定义,以供学界指正:所谓网络犯罪,是指发生在网络空间的,以计算机网络为犯罪工具或者攻击对象的严重危害社会的行为。这一定义不是从规范学的角度作出的,而属于一些学者所称的“功能性犯罪定义”,它除了包括已经法定的犯罪之外,还包括尚未进入立法但因其严重的社会危害性而“待犯罪化的犯罪”。使用功能性犯罪定义,有助于拓宽研究视野,为刑事立法及刑事政策的设计提供理论根据。 

  ?网络空间是针对传统的物理空间而言的,也称为电子空间、虚拟空间或赛博空间(cyberspace一词的音译)。根据联网电脑的规模和范围,网络空间分为三个层次,即局域网、城域网和广域网,发生在这三种网络中的犯罪,都可称为网络犯罪。其中,因特网(国际互联网)是目前世界范围内规模和影响最大、发展最迅速的广域网,因而发生在因特网上的犯罪是网络犯罪的主流。 

  ?网络犯罪就其实质而言,仍属于计算机犯罪的一种,可以说是计算机犯罪发展到一定阶段的产物,是计算机犯罪的高级形态。网络犯罪同普通计算机犯罪之间的区别,关键在于是否同网络有关,是否发生在网络空间。例如,利用或针对非联网的单台电脑实施的犯罪,就不属于网络犯罪。另外,虽然是针对联网电脑实施的犯罪,但只是对电脑的硬件部分进行物理性的窃取或破坏,如盗窃电脑芯片,捣毁计算机设备等,也不应视为网络犯罪,因为此类犯罪行为并未进入网络空间,其同一般的盗窃犯罪或毁坏公私财物的犯罪并无根本性差异。? 网络犯罪必然发生于网络空间,但并不必然以网络为犯罪工具。在上网工具已不限于计算机,利用移动通讯工具等也可进入互联网的情况下,行为人也可能利用其他手段危害网络安全,如通过发射电磁波干扰网上信息的传输。这同样是发生在网络空间的犯罪行为。

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网络犯罪的类型划分编辑本段回目录

  网络空间尽管也称虚拟空间,但却是客观存在的,只是存在方式不同于传统的物理空间而已。可以说,网络空间不过是建立在网络技术上的现实社会的一个特殊组成部分,因而现实社会中的大多数犯罪都在网络空间有所体现。即使像抢劫、强奸这样必须直接面对被害人的犯罪,共预备行为、共犯中的组织、教唆、帮助行为,也可能发生于网络空间。例如,1997年11月,某地一个化名为“网络罗未欧”的男子因强奸罪被判刑。其作案手法是:利用互联网络,选择少女“网友”,引诱她们出来后实施性侵害。? ?对网络犯罪可从不同的角度进行分类。首先,从网络犯罪同传统犯罪是否“兼容”,可将网络犯罪分为两大类,一类是纯正的网络犯罪,即直接以计算机网络为侵害对象的犯罪,俗称“黑客”入侵或攻击行为。如私自穿越防火墙,窥视、偷窃、破坏他人信息;私自解密入侵网络资源(如数据库、信息、资料、信道、运算能力等);制作或传播计算机病毒等。另一类是不纯正的网络犯罪,即借助于计算机网络而实施的传统犯罪。这类犯罪实际上是传统犯罪在网络空间的延伸,是传统犯罪同现代高科技手段的融合。?

  根据网络犯罪所侵害的法益,又可将网络犯罪划分为以下具体类型: 

  ?(一)网上危害国家安全犯罪。如利用网络窃取或泄露国家秘密;利用网络散布反政府言论或制造、传播谣言,企图引发政治动乱;利用网络发动“信息战”,危害国家主权,等等。 

  ?(二)网上危害公共安全犯罪。如利用网络袭击飞机上的自动导航系统,从而劫持飞机或破坏飞机;通过网络传播病毒,以破坏电力、广播、公用电信设备设施,等等。 

  ?(三)网上破坏经济秩序犯罪。如利用银行计算机网络进行“电子洗钱”或伪造电子货币;利用网络进行欺骗性贸易或非法竞争,包括作虚假广造、销售伪劣产品、侵犯他人知识产权、进行合同诈骗,等等。 

  ?(四)网上侵犯财产权利犯罪。如利用网络盗窃银行存款;利用网络骗取免费服务;利用网络敲诈他人钱财,等等。 

  ?(五)网上侵犯人身权利犯罪。如利用网络侮辱、诽谤他人;利用网络侵犯他人通讯自由;利用网络进行性骚扰,等等。 

  ?(六)网上扰乱社会秩序犯罪。如利用网络传播犯罪方法;利用网络贩卖毒品;开设网上赌场;设立黄色网站,传播色情信息,等等。

针对网络的犯罪的表现形式编辑本段回目录

(图)网络犯罪
网络犯罪的刑法适用
网络窃密。利用网络窃取科技、军事和商业情报是网络犯罪最常见的一类。当前,通过国际信息高速公路互联网,国际犯罪分子每年大约可窃取价值20亿美元的商业情报。在经济领域,银行成了网络犯罪的首选目标。犯罪形式表现为通过用以支付的电子货币、账单、银行账目结算单、清单等来达到窃取公私财产的目的。

制作、传播网络病毒。网络病毒是网络犯罪的一种形式,是人为制造的干扰破坏网络安全正常运行的一种技术手段。网络病毒的迅速繁衍,对网络安全构成最直接的威胁,已成为社会一大公害。

高技术侵害。这种犯罪是一种旨在使整个计算机网络陷入瘫痪、以造成最大破坏性为目的的攻击行为。世界上第一个将黑手伸向军用计算机系统的15岁美国少年米尼克,凭着破译电脑系统的特殊才能,曾成功进入“北美防空指挥中心”电脑系统。

高技术污染。高技术污染是指利用信息网络传播有害数据、发布虚假信息、滥发商业广告、侮辱诽谤他人的犯罪行为。由于网络信息传播面广、速度快,如果没有进行有效控制,造成的损失将不堪设想。

网络扶持的犯罪的主要表现形式编辑本段回目录

(图)网络犯罪
网络犯罪
网上盗窃。网上盗窃案件以两类居多:一类发生在银行等金融系统,一类发生在邮电通信领域。前者的主要手段表现为通过计算机指令将他人账户上的存款转移到虚开的账户上,或通过计算机网络对一家公司的计算机下达指令,要求将现金支付给实际上并不存在的另一家公司,从而窃取现金。在邮电通信领域,网络犯罪以盗码并机犯罪活动最为突出。

网上诈骗。网上诈骗是指通过伪造信用卡、制作假票据、篡改电脑程序等手段来欺骗和诈取财物的犯罪行为。

网上色情。国际互联网是一个“无主管、无国界、无警察”的开放网络,即所谓的“网络无边,法律有限”。有了互联网,无论大人小孩只需坐在电脑前,就可以在全世界范围内查阅色情信息。因特网赋予传统的传播淫秽物品行为以更大的广泛性和更高的集中性。

网上赌博。在网络时代,赌博犯罪也时常在网上出现。美国纽约曼哈顿区检察院曾于1998年2月底对在互联网上赌博的14名赌徒进行了起诉。负责该案的美国联邦检察官认为,美国有几十个公司利用因特网和电话进行体育赌博活动,每年赌资可能有10多亿美元。

网上洗钱。随着网上银行的悄然兴起,一场发生在金融业的无声革命正在开始。网上银行给客户提供了一种全新的服务,顾客只要有一部与国际互联网络相连的电脑,就可在任何时间、任何地点办理该银行的各项业务。这些方便条件为“洗钱”犯罪提供了巨大便利,利用网络银行清洗赃款比传统洗钱更加容易,而且可以更隐蔽地切断资金走向,掩饰资金的非法来源。

网上教唆或传播犯罪方法。网上教唆他人犯罪的重要特征是教唆人与被教唆人并不直接见面,教唆的结果并不一定取决于被教唆人的行为。这种犯罪有可能产生大量非直接被教唆对象同时接受相同教唆内容等严重后果,具有极强的隐蔽性和弥漫性。

此外,网络犯罪还有网上侵犯知识产权、侵犯隐私权、网上恐怖、网上报复、网上盯梢等多种形式。

构成特征编辑本段回目录

(图)网络犯罪
网络犯罪
网络犯罪的构成特征可以概括为:犯罪主体是一般主体,犯罪客体是复杂客体,主观方面表现为故意,在客观方面其实行的行为具有特殊性。

第一,网络犯罪的主体是一般主体,既可以是自然人,也可以是法人。犯罪主体指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。从网络犯罪的具体表现来看,犯罪主体具有多样性,各种年龄、各种职业的人都可以进行网络犯罪,对社会所造成的危害都相差不大。一般来讲,进行网络犯罪的主体必须是具有一定计算机专业知识水平的行为人,但是不能认为具有计算机专业知识的人就是特殊的主体。按照中国刑法学界通行的主张,所谓主体的特殊身份,是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。通常将具有特定职务、从事特定业务、具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。中国虽然将具有计算机专业知识的人授予工程师的职称,发放各种计算机等级考试合格证书等,但是从网络犯罪的案例来看,有相当一部分人水平高超却没有证书或者职称。同时,应当看到在计算机即网络的今天,对所谓具有计算机专业知识的人的要求将会越来越高,网络犯罪却将越来越普遍,用具有计算机专业知识这样的标准是不确切的。另外,网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机,企业法人为了争夺新的市场空间,法人作为主体的网络犯罪也应当不足为奇。

(图)网络犯罪
网络犯罪
第二,网络犯罪的客体是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切社会关系。但是应当看到赛博空间是靠电脑间的联接关系形成的一个虚拟空间,它实际并不存在。就拿Internet网来说,这种联接关系是靠两个支柱来维系的,一个是技术上的TCP/IP(传输控制协议/互联网协议),另一个是用户方面的资源共享原则。正是这两个支柱,才使得国界、洲界全都烟消云散,才使得虚拟空间得以形成。电脑网络的实体形态有点类似于公路网,所以有称之为信息高速公路的。网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。网络犯罪的直接客体是多种多样的,有的行为侵害计算机系统的管理秩序,有的危害计算机系统安全保护制度,有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。所以网络犯罪侵犯的是复杂客体。

第三,网络犯罪在主观方面表现为故意。因为在这类犯罪中,犯罪行为人进入系统以前,需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障,利用计算机信息网络实施危害社会的行为,破坏网络管理秩序。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意,而且这种故意常常是直接的。即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪,行为人也具备明显的“非要侵入不可”等等的念头,显示了极强的主观故意。

(图)网络犯罪
网络犯罪
第四,网络犯罪的客观方面表现为违反有关计算机网络管理法律、法规,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统,对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改,或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为,以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息,诈骗、教唆犯罪,网络色情传播,以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。网络犯罪的行为只能是作为。这是由于网络犯罪的物质基础在于由硬件和相应软件构成的计算机系统,而计算机系统的各种程序功能,需要通过人直接或者间接操作输入设备输入指令才能执行。这种网络犯罪背后的人的行为只能是积极的作为,表现在各国的立法中的用语可以是侵入、删除、增加或者干扰、制作等等。网络犯罪具有跨国性的特点,犯罪人利用网络,在世界的任何一个地方,从网络上的任何一个节点进入网络,都可以对网络上其他任意一个节点上的计算机系统进行侵入和犯罪。本国人也可以在国外兜一大圈后再从国外以其他身份进入本国。

犯罪特点:编辑本段回目录

(图)网络犯罪
网络犯罪
同传统的犯罪相比,网络犯罪具有一些独特的特点:既成本低、传播迅速,传播范围广;互动性、隐蔽性高,取证困难;严重的社会危害性;网络犯罪是典型的计算机犯罪。

第一,成本低、传播迅速,传播范围广。就电子邮件而言,比起传统寄信所花的成本少得多,尤其是寄到国外的邮件。网络的发展,只要敲一下键盘,几秒种就可以把电子邮件发给众多的人。理论上而言,接受者是全世界的人。

第二,互动性、隐蔽性高,取证困难。网络发展形成了一个虚拟的电脑空间,既消除了国境线,也打破了社会和空间界限,使得双向性、多向性交流传播成为可能。在这个虚拟空间里对所有事物的描述都仅仅是一堆冷冰冰的密码数据,因此谁掌握了密码就等于获得了对财产等权利的控制权,就可以在任何地方登陆网站。

第三,严重的社会危害性。随着计算机信息技术的不断发展,从国防、电力到银行和电话系统现在都是数字化、网络化,一旦这些部门遭到侵入和破坏,后果将不可设想。

第四,网络犯罪是典型的计算机犯罪。目前对什么是计算机犯罪理论界有多种观点,其中双重说(即行为人以计算机为工具或以其为攻击对象而实施的犯罪行为)的定义比较科学。网络犯罪比较常见的偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪,散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪,就是典型的以计算机为对象的犯罪,而网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络诈骗、教唆等犯罪,则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所进行的犯罪。

网络犯罪的管辖权编辑本段回目录

(图)网络犯罪
网络犯罪
网络空间的特点

要探讨网络案件的管辖问题,首先应当了解网络空间的特性。网络侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。

第一、全球性。Internet网络是连接全球的网络,全球性是其最主要的特性。网络犯罪与传统犯罪最大不同在于,网络犯罪利用网络进行的行为可以是跨越任何空间障碍的,网络把千里之外的人联系在一起。可以看出,网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突,同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。

第二、客观性。网络空间虽然看不见,也摸不着,但它是客观真实存在的,而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在,应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。

第三、交互性和实时性。网络上的行为是互动的,通过网络你可以主动地发出信息、作出响应,也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同;另一方面,网络可以实时地发送新闻和各种信息,这一点与书刊、报纸等不同,其方便快捷又胜电视、广播一筹。

第四、管理的非中心化。在网络空间里,没有中心,没有集权,拓扑技术的应用使网络上的每一台计算机彼此相连,没有哪一台是其他计算机的中心枢纽,所有计算机都是平等的。

传统管辖理论

传统的刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。

传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。中国民事诉讼法第二十九条对侵权案件的管辖是这么规定的,“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”

(图)网络犯罪
网络犯罪
网络案件管辖权确定的难点

网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认。

属地,传统的管辖理论的最基本联结点,在涉及网络犯罪中确认难度加大,关于哪些地点可以认为是犯罪地,现在成为最大的争论点。传统的理论认为犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在网络犯罪中,一个人的行为可以远在千里之外实施。对于操作计算机的地点,大家看法比较一致,可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路由器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点,可否认为是犯罪地点还有争论。

保护原则,在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性,保护原则是否可以针对所有这些行为还是有待考虑的。

网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害。(例如,计算机病毒可以使全球的网络瘫痪。)作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖,各国目前还没有达相关的协议。

在审判管辖中,犯罪地同样是最重要的因素,由于犯罪地的不确定性,也会带来管辖上的不便。

管辖新理论

第一,新主权理论。应当由isp以仲裁者的身份来裁决。网络空间正在形成一个新的全球性的市民社会,他有自己的组织形式价值标准,完全脱离政府拥有自治的权力,从而建立起促进自由发展的:"网络大同世界"。这种理论强调了网络空间的独立性,忽略网络与主权的存在地理空间的依赖性,不可能彻底有效地解决网络案件中利益的冲突。虽然网络空间的形成,使私人的活动范围冲破国家主权之间的界限,自由度大为增加,但是任何行为不可能脱离现实国家的调控,国家不会对危害自己的行为坐视不管。这种理论在实践中没有一个国家采用。

第二,"积极行为"和"消极行为"来区分管辖权归属。积极行为是指,行为人使网络上的特定人得到信息数据,并希望他人访问该网页,或者有意向特定的目标发送信息、数据。消极行为是指,消极接触和积极接触,二者所体现的主观上的关联程度是不同的。将信息放在网址任人读取,与读取者构成放任的关联;信息发送给人读取,则与接收者构成故意的关联。后者显然比前者更为充分。如果承认消极接触构成充分关联,则每一个网址拥有者在逻辑上就会不确定地受制于世界上任何有互联网服务的国家的管辖权。但是互联网协议(protocol)本身是不允许对来访内容进行区域限制的,而且互联网使用者必须积极搜索才能得以浏览某一网址上的信息,如果忽略了这些事实,势必会造成过多的国际管辖权冲突,而不是解决原来的冲突。美国法律所坚持的"最低限度接触"标准,属于对关联度的判断,任何管辖都必须找到一个联结点,关联点的选择除了要有关联点本身的要求外,还应当考虑关联点的质量要求。积极指向行为,可以推定为行为人的意思表示是接受被指向国家的法律,就如同一个外国人到本国。积极指向行为,考虑了行为人的意思表示。在网络这个特殊的无边境的,领域内为行为人自己选择了法律管辖的适用,排除了陷入到无法选择的诉讼中,无疑对于人的保护起到了良好的作用。同时积极的指向行为,对于国家的保护也兼顾到了。国家对于积极的指向本国的行为,可以依据指向地也是犯罪行为地,从而获得管辖权。

中国对于网络案件的管辖

中国的主流观点,网络案件行为(上传下载、操作计算机)在国内发生,或者,发生在网络的案件只要对于中国内可以产生影响,都可认为是犯罪行为、结果在发生在中国领域内,中国享有管辖权。即,实际上与中国计算机相关的行为,不受国籍限制,任何人在世界任何地方,只要与中国的计算机相连实施了犯罪,且行为对于中国又有影响,就直接使用属地原则,既可以认为拥有管辖权。主流观点对于犯罪地做出了广义的解释。网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。

诉讼管辖方面。中国根据职能管辖的不同,对于网络案件的侦查,首先判断案件性质,然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同行政区域的,在实践中,谁先侦破案件捉到嫌疑人,通常谁移交审查起诉。当双方对于案件管辖有争议时,先立案的获得管辖权。

上述可见,目前各国解决网络管辖的最基本的方法是扩大属地原则的适用。在中国国内的管辖上中国则没有具体的管辖限制,大多数任由侦察机关自己决定是否立案。

网络犯罪的对策思考 编辑本段回目录

  ?网络犯罪的兴起,使现行刑法从理念、制度到实务都面临新的挑战。在网络社会中,发生在物理空间的传统犯罪并不会消失,但从发展趋势看,网络犯罪将有可能取代传统犯罪而占据犯罪家族中的主导地位。作为一种新型高科技犯罪,网络犯罪在许多方面都有不同于传统犯罪的特点,因此,设计网络犯罪的控制对策须有新思维、新视野。创新是我们这个时代的主题,网络犯罪意味着犯罪在创新,而网络犯罪的控制也呼唤着刑法的理论与实践的创新。 

  ?(一)强化信息权的刑法保护 

  ?信息有史以来一直是维持社会存在和发展的重要因素之一。但在传统社会中,信息并未取得同物质和能量等量齐观的地位。而网络时代的来临,使信息成为最重要的生产要素,对经济和社会的发展具有决定性意义。正如未来学家阿尔温·托夫勒所言:“谁掌握了信息,控制了网络,谁就拥有整个世界。”? ???网络犯罪实质上是利用信息技术危害信息安全的犯罪。因而,维护信息权和信息安全成为刑法的重大使命。信息权的内涵极为丰富,包括对专有信息的控制权、对公有信息的知悉权和不受不良信息侵犯的权利。其中,信息控制权是信息权的核心,也是刑法保护的重点。信息控制权大体上分为三个层次,一是国家信息控制权,它是“维护国家安全之权”,是“国家主权在现代条件下的具体体现。” ???二是企业信息控制权,主要表现为以公开方式获得法律保护的知识产权,以及处于非公开状态的商业秘密。知识产权实质上亦属信息的范畴。如有的国外学者将专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”,把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”,把版权解释为“信息的固定的、长久存在的形式。”三是公民信息控制权,主要表现为个人隐私权。?在网络空间下,由于网络具有的开放性、交互性特点,在一定程度上削弱了各类主体的信息控制权。为了保障现行立法能有效地规制网络空间的侵犯信息权犯罪,应适时修改和完善刑事立法,并充分发挥最高司法机关的司法解释的功能。需要特别强调的是,对隐私权的刑法保护应纳入立法者的视野。隐私权已成为当代社会的一项基本人权,而这一权利在网络空间下受到前所未有的威胁。对隐私权的侵犯不仅影响到公民生活安宁,还直接妨害网络经济的繁荣。据美国乔治亚理工学院的调查表明,在电子商务领域,随着加密技术的进步与电子交易安全性的逐步解决,网络活动所产生的隐私权保护已成为消费者最关心的问题。? ??将利用网络侵犯隐私权的行为予以治罪成为不少国家或地区的立法动向。如美国早在1986年通过的《电子通信隐私法》,就将截获泄露私人电子通信的行为予以犯罪化。我国台湾地区于1998年公布实施的刑法修正案中,也规定,凡是无故泄露因利用电脑或其他相关设备知悉或持有他人秘密者,最高可判处两年以下有期徒刑。 

  ?(二)遵循利益平衡的原则 

  ?协调相互冲突的各种社会利益,促成社会和谐、有序的运转,是法律的重要功能。网络空间造就了一批新的利益主体,如入网者、网络服务提供商(ISP)、站点、论坛主持人、网络社团,等等,利益主体的多元化与利益内容的多样化,使得网络空间的利益冲突更趋复杂化。在网络犯罪的控制过程中,关键要处理好以下三方面的利益平衡关系: 

  ?1?犯罪控制同社会繁荣的关系? 

  “无犯罪的繁荣”只是一种理想。事实上,犯罪量的高低同社会的自由、开放程度在一定范围内具有相生相克的关系。社会越开放,公民享有的自由越多,社会就越有活力,经济就繁荣,但随着政府对社会管制的减少,犯罪量就有可能增多。反之,社会越封闭,政府对社会的管制越多,则犯罪量可能会有所减少,但社会可能会付出经济衰退和公民自由度降低的代价。在网络时代,开放和创新成为经济和社会发展的生命线,而这需要一个相对宽松的环境和大量思维活跃的个体。因此,刑法调控网络空间的广度和深度应有所节制,过度的刑法干预会压抑公民的创造力,窒息社会的生机与繁荣。例如,在当前情况下,让网络服务商因他人的网上犯罪而承担刑事责任就不合适。因为他们不可能对无以计数的网上信息进行监控。追究其刑事责任可能意味着堵塞这一行业的发展之路。 

  ?2?国家权力同公民权利的关系? 

  惩治犯罪、保卫社会是国家的权力和义务。但这种权力在网络空间的运作中,很可能同公民的某些权利,如通讯自由权、隐私权发生冲突。如在西方某些国家的网络立法中,对于政府是否应当拥有对电子通讯的监控权、私人是否应当拥有对网络信息的加密技术,曾有过激烈的争论。可见,如何协调通讯自由与社会责任、个人隐私同社会监督之间的平衡,是网络犯罪控制中的重要问题。此外,当现行刑法延伸于网络空间时,如何贯彻罪刑法定原则,划清合理的扩张解释同类推解释之间的关系,从而避免刑事司法权的滥用,也是值得关注的问题。例如,盗窃罪的对象是否包含电磁记录,私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中的邮件是否包含电子邮件,等等。 

  ?3?信息共享同信息专有的关系? 

  网络犯罪以信息资源为主要对象。信息资源不同于物质资源,它具有无限可复制性和收益递增性的特点。信息被使用得越多,它就越有价值,因而信息在本质上具有共享性。但另一方面,许多信息产品的开发需要大量投入,信息生产者有权占有其所有权,通过销售获得补偿和回报。可以说,信息共享同信息专有在一定范围内都具有合理性。但若超出合理范围,信息共有会变成信息滥用,信息专有会变成信息垄断。对信息资源的不正当垄断同滥用信息都是有害于社会的。因此,刑法在制裁侵犯信息权犯罪、维护信息专有权人利益的同时,也要保护信息资源的合理使用行为。要把网络资源中的公有信息和专有信息、正当使用和不正当使用区别开来,以最大程度地发挥信息的潜在价值,同时鼓励信息生产者的积极性和创造性。 

  ?(三)坚持综合治理之路 

  ?对于网络犯罪也必须坚持综合治理的犯罪控制总方略,把道德约束、技术防范和刑事惩治有效地结合起来。首先要注重网络社会的道德建设。高科技的发展使传统伦理受到很大冲击, 道德失范成为网络犯罪泛滥的重要动因。构建适应网络时代的新型道德,充分发挥社会伦理的调节功能,是控制网络犯罪的第一道防线。其次,要树立“科技治罪”的思想,增大犯罪预防与控制中的科技含量,实现犯罪控制手段的现代化。这是对付网络犯罪这样的技术性犯罪的必然选择。第三,要提高刑事司法的效能,严密刑事法网。网络犯罪黑数高,侦查难,犯罪人侥幸心理强,因此,提高破案率,增大犯罪的风险成本,强化刑罚的必定性和及时性,是惩治网络犯罪的关键所在。不应对重刑威慑的效果期望值过高。过高的刑罚量投入,不仅难收预期效果,其负作用是显而易见的。在控制网络犯罪方面必须强调刑法的“最后手段性”,只有在其他控制手段不能奏效的情况下,才能启动刑罚手段介入网络空间。 

  ?(四)确立刑事一体化思路 

  ?近年来,我国有学者倡导刑事一体化的思路,这对于推动刑法研究的纵深化、刑事立法的科学化和刑事司法的高效化具有积极影响。在理论上,“刑事一体化”意味着应加强刑法学同其他刑事科学,尤其是犯罪学之间的沟通与对话,把实证分析同规范分析的方法结合起来,共同探讨网络犯罪的规律和对策。在立法上,“刑事一体化”要求加强刑事实体法与刑事程序法之间的互动与协调,在立法过程中通盘考虑,尽力避免二者之间的脱节。在网络环境下,电子证据的地位、收集与提取的途径、审查判断的规则等,都亟待刑事诉诉法的界定,刑诉法的完善直接制约着刑法作用的发挥。同时,刑诉法本身具有独立的价值,程序正义同实体正义都是现代刑事法治的应有之意。在网络犯罪的追诉中,是否应赋与受害人举报义务,如何对司法机关的网络监控权合理定位,等等,都是刑诉法面临的新课题。 

  ?(五)拓展全球化视野? 

  网络空间是一个“无国界、无主管”的开放世界,任何一个国家都难以对网络空间实施全面、有效的监控。而网络犯罪的超地域性特点,又会制造大量的刑事管辖权冲突问题。因此,控制网络犯罪须有全球化视野。加强各国之间的刑事司法合作,是维护网络社会秩序、保证“信息高速公路”畅通的大势所趋。另外,借鉴发达国家的立法经验,以完善我国的网络犯罪立法,也是全球化视野的题中之义。

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