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《反海外腐败法》 发表评论(0) 编辑词条

 《反海外腐败法》也叫《反海外贿赂法》简称FCPA(Foreign Corrupt Practices Act),该法于1977年制定,1988年修订,旨在限制美国公司利个人贿赂国外政府官员的行为,并对在美国上市公司的财会制度做出了相关规定。
 《海外反腐败法》主要内容
1.基本禁令
《海外反腐败法》规定,向外国政府官员行贿以取得或者保留某种业务的行为属违法。要构成这一违法行为必须满足以下5条:
 A:犯罪主体:《海外反腐败法》可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东。如果个人或公司命令、授权或协助他人违反反贿赂条款,该个人或公司将受到惩罚。
 美国在界定向外国官员行贿行为的司法管辖权时,取决于该违法者是发行人、国内利益相关者、外国自然人还是外国公司。
 发行人是一个在美国注册或者需定期向SEC提交报告的法人。国内利益相关者,指美国公民、美国国民或者定居在美国的自然人,或者任何依美国法律成立或主营地设在美国的总公司、合伙制公司、协会、联合股份公司、信托、未合并组织或独资企业。
 发行人和国内利益相关者依照属地管辖或者属人管辖原则,可由《海外反腐败法》追究责任。对于发生在美国境内的行为,如果发行人和国内利益相关者以美国邮件或者其他方式邮寄、转移向外国官员支付的贿赂,该发行人或国内利益相关者要对此行为负责。转移手段或方式包括电话、传真、有线支付或者州际、国际间旅行支付。此外,发行人和国内利益相关者也可能对在美国境外发生的行贿受贿行为负责。因此,美国公司或自然人可能对经授权在海外的员工或代理人用国外银行账户进行的行贿受贿行为负责,哪怕并没有设在美国境内的人员参与该行为。
 1998年以前,除了那些有资格作为发行人的企业外,《海外反腐败法》的适用范围并不包括外国公司和外国自然人。1998年修订版将《海外反腐败法》通过属地管辖权扩展到外国公司或自然人。一家外国企业或个人在美国境内直接或间接的违法行为将受到《海外反腐败法》的制裁,不论该行为是否使用美国邮政系统或者其他转移支付工具。
 最后,美国母公司可能承担法律责任,如果海外子公司被授权、指示或者控制的活动引起争议。同样,如果他们被海外子公司雇佣或者代表海外子公司行事,美国公民、居民、国内利益相关者也可能承担法律责任。
B:行贿意图:个人支付或者授权支付贿赂必须要有行贿意图,该支付必须企图导致受贿人为行贿人或其他任何人滥用职权,谋取利益。值得注意的是,《海外反腐败法》并不要求行贿行为的目的得逞,提供或者承诺行贿即构成违法行为。《海外反腐败法》禁止任何行贿企图,无论是打算利用外国官员的官方身份影响行为或决定、促使官员做或不做任何违反其法定义务的行为、获取不正当利益获取不当利益,还是诱导外国官员利用其影响力来影响任何行为或决定。
 C:行贿方式:《海外反腐败法》禁止支付、提供、承诺支付或授权第三方支付或提供金钱或任何有价值的事物。
 D:行贿对象:《海外反腐败法》仅覆盖针对外国官员、政党、党务工作者或者任何外国政府职位候选人的行贿行为。外国官员,指任何外国政府、国际组织、代表官方身份的任何部门或机构的雇员或官员。在应用《海外反腐败法》时应就特定的情况考虑“外国官员”的定义,比如皇室成员、立法机构的成员、国有企业的官员也同样视为“外国官员”。
 海外反腐败法》适用于针对任何公职人员的贿赂,无论职务的高低和立场。《海外反腐败法》的重点在于行贿目的,而不是具体行贿行为的内容,例如公务接待、提供或者承诺付款等等。为加速日常政府行为而支付的方便费用不属于违法的行贿行为。
 E:商业目的的检验:《海外反腐败法》禁止为帮助企业获取或者保留、指导某项业务而进行的行贿行为。“获取或保留业务”是司法部的广义概括,不仅仅指奖励、获得或者延长某项合约。应当指出的是,这一业务本身并不需要得到外国政府或外国政府部门的许可才能获得或保留。
2.第三方支付
 《海外反腐败法》禁止通过中介机构行贿。在知道全部或部分款项将直接或间接地支付给外国官员的情况下,付款给第三方的行为非法。“知道”包括故意无视或者蓄意漠视。第三方支付违法判定如前所述,但在收款方是中介并且付款行为是“官方外交”的必要条件下,该付款行为合法。
 中介机构包括合资合伙人或代理商。为避免被追究第三方行贿,美国公司被鼓励进行尽职调查并采取一切必要措施以确保它们与合作伙伴和代理方形成良好的业务关系。尽职调查是针对潜在外国代表及合资合作伙伴的调查,确定他们是否合格,是否有在政府的个人或专业关系,顾客的数量和声誉情况,以及他们在美国大使馆或领事馆以及当地银行、客户、商业协会间信誉如何。此外,在商务关系谈判中,美国公司应该知道当地的商业环境是否会使美国公司违反《海外反腐败法》,例如高度集权的董事会、缺乏透明度的费用支出和会计帐册等,这样的环境显然没有资格和合资合作伙伴或代理方面的资源,不论这些合资合作伙伴或代理处是否已正式成为政府的潜在客户。

3.合法的情况
 《海外反腐败法》明确规定为加速“日常政府行为”而支付的“方便费用”合法。日常政府行为包括:取得许可、执照或其他官方证件;处理政府文件,如签证和工作通知单;提供警察保护;邮件接送;与履行合同有关的列表检查、电信服务;水电服务;装卸货物;保鲜;越境运输等。

4.抗辩
 如果能说明该费用是外国成文法律规定合法或者该花费用来展示产品或履行合同,被告有权力对《海外反腐败法》提出抗辩。
 一项支出是否符合外国成文法律也许很难界定,面对这一情况应征询律师或利用司法部《海外反腐败法》程序审核该行为是否合法。
 此外,提出抗辩方要求在第一时间说明此项支出符合抗辩理由。如果辩方不及时反映,则此项支付不构成合法支付。

5.法律制裁
 刑事责任:对于犯罪的公司和其他商业实体,可处以最高200万美元的罚金;自然人则会被处以最高10万美元罚金和5年以下监禁。而且,根据选择性罚款法的规定,罚金的数额可能会高出更多。实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。
 民事责任:司法部长或者SEC可以对行贿者提起民事诉讼,要求最高1万美元的罚款。同时,在SEC提起的诉讼中,法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为:①违法所得总额;② 违法情况严重时,限额为:对自然人,5000~10万美元,对其他人,5万~50万美元。
 同时,受损害的个人也可以根据《不正当敛财及不正当犯罪组织法》,或者其他联邦和州的法律,对违法者提起民事诉讼。因为违法者的非法行为而丧失了交易机会的竞争对手,可以提起民事诉讼。

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《反海外腐败法》:外企淘金须知编辑本段回目录

通过旅行社支付跨国旅游形式的贿赂。在停车场送上塞满钞票的购物袋。美国证券交易委员会(SEC)称,以上只是多年来美国IBM公司贿赂亚洲政府官员诸多手段中的两种。

今年3月,这家跨国电脑公司支付1000万美元的罚金,就SEC对其提出的民事指控达成和解。SEC诉称,IBM在谋求中国和韩国政府采购其硬件产品时,违反了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act)。

IBM绝非个例。就在6周前,美国司法部表示,加利福尼亚能源存储产品制造商麦克斯威科技公司(Maxwell Technologies)为了向中国国有企业销售电力基础设备,以夸大合同价格的方式行贿,该公司为此支付了近1500万美元的罚金,以了结针对自己的刑事及民事指控。

还有其他一些涉及著名企业的例子,比如,2009年法国阿尔卡特朗讯公司(Alcatel-Lucent)曾与美国监管者达成和解,后者发现这家电信集团为一批中国官员组织的参观工厂和培训行程,大部分时间花在了迪斯尼乐园(Disneyworld)、环球影城(Universal Studios)或拉斯维加斯。

美国当局正以前所未有的力度,对可能违反《反海外腐败法》的行为进行调查,提起的诉讼、公布的和解乃至接收的罚金都越来越多。纽约威嘉律师事务所(Weil Gotshal & Manges)称,美国司法部和SEC去年总共提起了74起指控,而5年前仅为12起。其中一部分原因在于,西方国家的公司越来越多地进入那些经济很大程度上被政府控制的国家。“这都是全球化的一部分,”一位监管者说。“在新兴市场国家开展业务时,很难从合规的角度进行下去。”

不过,还有另外另一个原因,那就是调查可以为捉襟见肘的联邦财政提供资金——前监管人员对此也直言坦承,这种做法收获颇丰。伟凯律师事务所(White & Case)的研究结果显示,3年内,案件和解给国库带来了30亿美元的收入。当相关机构寻求国会批准其更大的预算时,这是一个很大的“卖点”。此外,在全球金融危机和伯纳德•马多夫(Bernard Madoff)之类的欺诈案发生后,监管机构感到了证明其工作能力的压力。《反海外腐败法》案件正是有力的证明工具。

其结果是,对于那些在国外开展业务的公司——不论是最大的跨国公司,还是最小的投资机构——这个问题正变得越来越棘手。即便是看上去没什么问题、为客户或供应商安排的外出旅行,也可能招致疑问。

美国的公司抱怨严格的监管规则对它们构成了不公平的障碍,而美国以外的公司则抱怨美国监管者的跨境管辖。据贝克•麦坚时国际律师事务所(Baker & McKenzie)称,实际上,涉及《反海外腐败法》的6宗规模最大的和解案中,5宗是总部设在美国以外的公司。西门子公司(Siemens)缴纳了有史以来最多的罚金和利润追缴,在美国和德国总计缴纳16亿美元,原因是该公司在阿根廷、孟加拉、伊拉克及其他地方向政府官员支付不当钱款,以获取合同。

其他国家政府正在效仿美国。英国的反贿赂法于7月1日生效。经合组织(OECD)有几条反贿赂方面的举措,但透明国际(Transparency International)在2011年的调查中指出,经合组织成员国中,只有7个国家积极推行上述举措,21个国家没有采取行动或力度极小,其余9个国家则采取了适度的行动。

并非只有在发展中国家的活动会引来关注。关于本月被默多克(Rupert Murdoch)旗下新闻集团(News Corp)关闭的英国头号周报《世界新闻报》(News of the World)丑闻,使人们纷纷质疑是否可能存在违反《反海外腐败法》的情况,同时“伦敦奥运会已经在《反海外腐败法》相关人士中引发热议,”贝克•麦坚时国际律师事务所华盛顿办公室合伙人布莱恩•惠斯勒(Brian Whisler)说。“如果一家美国大公司为其客户提供到伦敦奥运会的机票,是否会被视为获取不公平的竞争优势?现在,你不得不回答这些问题。”

1977年,美国飞机制造商洛克希德公司(Lockheed)被曝出向日本政客提供了不当钱款,《反海外腐败法》由此出台。此后的大部分时间里,该项法案并不起眼。直到最近,它的重要性才开始显露出来,相关案件和所造成的“寒蝉效应”均引人注目。美国司法部2009年成立了专门的部门,SEC于第二年采取了同样措施。这两个部门在华盛顿和其他地方的办事机构均有数十名工作人员。

美国司法部反欺诈部门前负责人、现供职于威嘉律师事务所的史蒂夫•蒂勒尔(Steve Tyrrell)表示:“反欺诈部可以利用这一领域脱颖而出。”监管活动的规模越来越大,部分原因在于“这已成为一种精明的业务模式,”伦敦伟凯律师事务所的查尔斯•蒙蒂思(Charles Monteith)表示。“公司到了这里只能任人宰割。监管者已经深谙此道。”

所谓的“行业扫荡”带来的经济效益尤其可观。在这种“扫荡”中,监管机构向某个行业的大公司的总法律顾问发函,要求其提供关于各自运营情况的详细信息。有人指出这相当于将调查外包给被调查者本身。

这些调查通常集中在销售活动。“它有可能是某种事前调查,由一条线索牵出其他线索,”一位华盛顿的律师表示。由于各公司通常担心被定罪会导致破产,因此它们往往急于和解,而不愿在公开审讯中为自己辩护,而很多情况下,在公审中提出的相关事实其实并不严重。一些公司甚至主动自首,以争取宽大处理。

监管机构估计每年的贿赂金额高达1万亿美元,堪称“不法行为的滋生液”。相较于这一规模,过去3年30亿美元的罚金只不过是九牛一毛,相关案件的执行与和解,只触碰到全部行贿行为的极小部分。但这一数字正不断增长。

“如果一家企业靠行贿经营,那说明它没有可持续的商业模式,”一位监管者说。“而这对股东不利。”

有评论者说,鉴于潜在案件的数量,这方面存在巨大的灰色区域,并且在案件的选择中不可避免地存在某种主观性。怀疑者则补充认为,许多做法应放在送礼文化的背景下考虑,馈赠礼品是为了建立人际关系。但监管者对这类观点并不认同。“我们不会特意追踪处于法律灰色地带的案件,”一位监管者表示。“处于法律明确规定范围内的案件,已涉及到数亿美元。”

各公司急于和解的另一个原因是,不知情并不是一种充分的辩护理由。如果一家药品制造商聘请了第三方分销商,而后者向医院管理者行贿,以换取药品“上架”,该制造商仍可能受到指控,理由是它没有施行充分的内部控制。“这正是问题通常所在,”达维律师事务所(Davis Polk & Wardwell)香港办公室合伙人林马克(Mark Lehmkuhler)说。“决定做这类事情的公司经常把不光彩的任务交给第三方,这极大地增加了尽职调查的负担。”

关于腐败的规定包括两个方面:第一,涉及行贿本身的违规行为;第二,相关记录、账簿和内部控制等方面的违规,这些相对容易证实得多。如果一家公司报告地在美国,高管人员是美国居民,或者在美国上市,那么,不实的财务报告,比如虚增发票金额来掩盖不当的钱款支付,就会让该公司和所有董事面临指控。

随着这类调查愈演愈烈,不但产业公司,就连投资公司也变得越来越谨慎。“客户会特别出于对反腐败尽职调查的担忧而放弃交易,”Ropes & Gray律师事务所的律师Asheesh Goel说。“如果事情无法弄清楚,他们干脆放弃。”

例如,一位知情律师称,美国一家私募股权投资公司退出了香港骏麒投资(Affinity Partners)出售北京一家稳压器公司的拍卖,因为没有时间来确认该公司支付给国有企业官员的所有款项都是合法的。这家公司最终以6亿美元的价格卖给了一位欧洲投资者。

许多公司改变了曾经习以为常的做法。比如摩根士丹利(Morgan Stanley)如今向赢得其高尔夫活动的客户所偏爱的慈善机构捐款,而不是向客户直接馈赠。

有些时候,《反海外腐败法》变成了一种报复工具。例如,黑石(Blackstone)和华平(Warburg Pincus)投资于Kosmos公司(一家设在达拉斯的石油公司,主要业务在西部非洲)时,一名加纳官员曾向美国司法部举报其存在违法行为。为应对指控调查,Kosmos准备了大量文件,花费了大量金钱,才终于让监管者相信举报并不属实。不寻常的是,该公司还收到一封确认函,表示没有确定地发现任何不诚实行为。“监管双方都在利用和滥用《反海外腐败法》,”一位Kosmos的投资者说。

此类告密活动可能会变得越来越普遍。美国新的多德-弗兰克(Dodd-Frank)金融改革法案的条款鼓励告密者直接向监管机构举报,而不是遵循公司内部的报告程序。他们可以获得追缴资金的10%到30%作为提供信息的奖励。

有关行贿的观念变化很快。仅仅15年前,欧洲国家的人们还可以从报税单中扣除贿金。10年前,世界银行(World Bank)的官员还会解释诸如“适应性腐败”和“职能缺失性腐败”等概念之间的晦涩区别,他们的解释在听者耳朵里似乎还有点道理。

如今,人们对腐败的接受程度大大降低。但是,从长远看,类似《反海外腐败法》的措施是否能够发挥作用、从而杜绝严重腐败,而不是只消除小的违法行为,仍不得而知。无论如何,反腐调查不但成为监管机构的一项大业务,对律师也是一样。大型律师事务所正纷纷积极鼓吹其为该法案的严格实施投入了多少员工和其他资源。

译者/万丹

《反海外腐败法》:外企淘金须知 编辑本段回目录

    今年三月,IBM公司同意支付1,000万美元罚金,以平息美国证券交易委员会(United States Securities and Exchange Commission)的指控。而在另一起案件中,美国阿尔卡特-朗讯公司(Alcatel-Lucent)预计将在年底支付1.37亿美元的罚金,以了结对它的指控。到底是什么行为招致这样的天价罚单?据悉,IBM和朗讯公司涉嫌分别在中国和哥斯达黎加行贿,触犯了美国的《反海外腐败法》(the Foreign Corrupt Practices Act,FCPA)。该法律规定,美国的跨国公司必须保证财务透明,并明令禁止海外行贿。

    《反海外腐败法》对美国跨国公司的重要性何在?事实上,该法律要求,美国公司即使在海外运营,也需要跟本土企业一样遵守反贪污腐败条款;同时,《反海外腐败法》也限制了美国公司进军一些人权状况不如人意的“问题”国家。相比而言,在这一点上,中国公司就具备很多优势,因为他们可以自由地选择经商的国家和经商方式,而不必受诸多条件限制。上文提及的IBM和朗讯公司的贿赂问题引发了强烈社会反响,这反映出美国政府对实施《反海外腐败法》的坚定立场。对美国跨国公司而言,这意味着在开展跨境业务时需要接受监管部门更加严格的审查,并有可能面临巨额罚单。而对于涉案的高管而言,这意味着受到个人指控的几率大幅增加。

    更为严格的监管,更高的发展目标,而且需要在新兴市场国家迅速做出决策。所有这些,都使得美国公司和高管更容易触犯《反海外腐败法》,尽管有时他们并非有意触犯法律。因此,为了避免麻烦,在美国经营的中国企业有必要制定有效的战略,以预防、发现和应对这类违法案件。如今,这个问题正变得越来越重要。

    包括微软(Microsoft)、宝洁(Proctor & Gamble)和强生(Johnson & Johnson)等公司的一些高管都是前沿策略集团的会员,这些公司的业务范围涉及拉丁美洲、亚洲、东欧和非洲的不同国家和地区。其中65%的高管会员认为,与三年前相比,遵守《反海外腐败法》的难度更大了。仅以巴西为例,遵守该法律需要花费的时间和资源,是地区平均数据的两倍。

    触犯《反海外腐败法》最常见的三种行为如下:

    ·贿赂第三方和当地合作伙伴

    ·贿赂当地授权经理

    ·为竞选或其他政治活动捐款

    美国不是唯一一个重视海外监管的国家。最近,英国也施行了与《反海外腐败法》类似的《反贿赂法案》(The Bribery Act),旨在限制英国公司参与腐败交易;任何触犯该法案的个人将面临最高10年监禁,而公司则需要缴纳高额罚款。有意进军海外市场的中国公司需注意,美国和欧洲的许多公司需要遵守不同的法律法规。因此,了解《反海外腐败法》的限制性规定,是非常有必要的,只有这样,中国公司在进军海外时,才能做出明智的决策,选择合适的市场。

参考文献编辑本段回目录

http://www.fortunechina.com/column/c/2011-09/20/content_72055.htm
http://www.ftchinese.com/story/001039734?page=3

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