第四修正案中的隐私权编辑本段回目录
刘方权
【关键词】搜查；扣押；隐私权；第四修正案
【全文】
第四修正案的隐私权
威廉C. 赫费南
刘方权译
一、概述
二、隐私和个人安全：从ENTICK到OLMSTEAD到KATZ
1、第四修正案对个人安全的保护
2、第18世纪的渊源
3、非法侵入和第18世纪的遗产：首席大法官Taft在OlmsteadV. United States案的判决意见
4、Katz V. united States案法庭对非法侵入标准的否定
A、 Katz和法庭对隐私作为第四修正案之独立保护利益的认可
B、 对Katz案法庭判决的辩护
5、第四修正案多元主义
三、克制模式的发展
1、 Katz案后有关隐私的法理学：对外部警醒的不合理期待
A、对隐私利益的急切寻求
B、向第三方公开的问题
C、 以公共成员可以发现什么的问题的估量
2、 Haran标准之一：从社会期待到合法的、可行的隐私利益
3、 Haran标准之二：确立个人隐私利益的方法
4、 有效的个人隐私主张的特征
A、隐私的不同类型：人身隐私和信息隐私
B、个人相互间隐私：对称和非对称的关系
C、监控关系中的对称性
D、 隐私分析的内容和方式：个人易受伤害性的传统和特殊溯源
E、 重述
5、 对他人克制的合理期待
6、 对警察作用不信任的可能性：对政府在紧急情形下全面不信任的否定
四、克制模式的运用
1、不能主张隐私利益的情形
2、观察性监控
A、 私人物品和信息
B、 隐私暗示
C、 在公共场所的行为监控
D、 科技和隐私的解释
3、互动监控
A、 不存在问题的情形
B、 Harder 案
五、结论
一、概述
有没有将人们对隐私问题的热切关注融入第四修正案的法学理论当中的可能？即使在恐怖分子对叛国发动攻击以前，这个问题就是一个相当引人注目的问题，而在此之后，这个问题就变得更为突出。第四修正案有关的判例法当然是建立在对隐私的合理期待的明确关注的基础之上的。 但是如果无们对在恐怖袭击之前的一系列法庭判决进行考察，没人能说最高法院已经对隐私问题表现过认真的关注。例如，最高法院就一直认为个人对其银行纪录、 他们所拨打的电话号码， 或在对他们家后院的低空飞行监控等问题上 ，就没有任何第四修正案上的隐私利益。而且，根据法庭的分析，即使我们的垃圾也会把我们置于危险的境地。如果有人把他家里的垃圾用一个塑料袋小心地装起来，然后放在大街上，法庭认为，该人就不能期待警察对那些垃圾的检查以图从中发现在其家中发生了一些什么事。
很明显，法庭对隐私的概念是从语法上做了尽可能狭义的解释。他们的解释是表达了他们对居住隐私的关注， 但是却允许警察的直升飞机对居民后院进行低空飞行监控。法庭表达了以电话交谈的隐私问题的关注， 但是却认为人们对他们所拨打的电话号码不能有合理的隐私期待。 恐怖分子对美国的攻击是否会，以及在将来如何影响有关隐私的法学理论还是个很难说的问题，但是至少在这之前，法庭并未将隐私作为第四修正案的一个价值给予认真的重视，这一点很明显。虽然，我的问题一开始并不是直接关注最高法院的有关规则，而是质问是否有认真地将隐私利益融入第四修正案法学理论中的可能。
隐私规则要求人们在日常生活中克制自己，不要对邻居和同事的行为表示他们的好奇，不鼓励第三方去探寻他人的秘密，不偷看他人的收入帐单等等。但是警察，却被认为不受这些规则的约束，这种例外对于警察侦查那些被法庭称为“普通刑事罪错”的行为是至关重要的。从总体上来说，这是不可或缺的，有人进而认为，因为警察工作是“特别的政府需要”（对恐怖主义的侦查需要相当明显就是从这种理论主张中所延伸出来的）。警察官员也许会认为必须避免明显的违背隐私规则，而警察如果要使他们的行动有效率的话，那么对警察的期待也就仅此而已。
事实上，人们可以进一步认为最高法院的有关隐私的理论已经得到了精确的尊重，因为它在这里有明确的界限。第四修正案判例的核心原则是警察不能有明显地侵犯公民个人隐私的行为，如他们必须尊重住所和个人随身携带物品的隐私。另一方面，在这些判例中所暗含的结论是警察可以自由地收集人们的有关信息，因此他们可以使用直升飞机对居民后院进行低空监控，可以拿走人们放在屋外的垃圾等等。如果这些行为由非警察来行使，法庭的辩护者会说这些行为可以被称之这“窥视”（snooping），而当由警察来行使时法庭的辩护者则会说这些同样的行为可以被推断为是合理的执法行为。
另一方面，我认为，作为一个标准化的问题，对隐私以职业化的根据和普通公众进行区别从宪法的角度而言是令人难以接受的。我认为法庭根据警醒模式作出了推断，要求人们对他人可能侵入他们的生活保持警醒。警醒模式，我始终认为是不适当的，即使是在侦查恐怖犯罪的过程中。适当的做法应当是对第四修正案的平衡标准根据公共安全的特别紧急情形进行调整，同时对普通公众对隐私的期待予以充分的重视。当我们的行动超出了因恐怖主义所引起的特别问题的范围时，我们会发现从整体上来说这种模式对于侦查普通的刑事犯罪是多么的不合适。作为一种控告原则，一旦人们考虑到执法人员对控告信息的欲望和获取能力，警醒模式就是一种特别令人困扰的模式。
我以为，法庭一直以来就对其刚刚确立的那些规则视而不见，一直以来就根本上误解了隐私规范的性质。这些隐私规范不是建立在警醒模式基础上，而应当是建立在对其他人的克制的期待之基础上的，也就是说，人们有理由期待其他人出于对确定和保持个体身份的生活方式方面的尊重而克制其好奇心。克制的含义就在于解释了为什么我们有隐私的问题：我们为之欢呼是因为隐私使我们维持着一种独立于外界的宁静的生活庇护的期待当法庭说出对隐私的合理期待时，也就意味着其已经明确地表示了对克制的实质性程序的关注和对日常生活的隐私规范的的强调，虽然事实上这是根据那些从事探寻个人隐私者所遵循的规范所做出的推断。我认为法庭应当尊重在其标准中所暗含的前提。
本文分为三个部份，第一部份考察了第四修正案之隐私原则的发展，后两部份提出了改善当前规则的理论框架。本文的第一部件 目的在于厘清第四修正案之隐私利益的法学理论的发展、演进轨迹，阐明为什么18世纪的法庭会将隐私保护与非法侵入他人住宅的法律联系在一起，然后解释为什么对20世纪的法庭来就严格地保持其联系是适当的。第二部份我概要地介绍了对隐私保护的克制模式，并与法庭之警醒模式进行了对比。即使是在出于对恐怖犯罪侦查的需要的背景下，我认为隐私期待，根据克制为理解，仍应得到充分的尊重。是什么使对恐怖犯罪的警务行为变得不同一般？我认为不是与相一致的隐私利益的重要性，而是对维护公共安全的政府利益的过份强调。最后，我主张明确法庭在涉及一般刑事犯罪行为时有关隐私问题应适用克制模式。不仅在警察实施犯罪嫌疑人监控的情形下，而且在警察侵入私人生活的情形下，如鼓励个人背叛其亲密的朋友。
二、隐私和个人安全，从Entick到Olmstead到Katz
在考虑第四修正案的隐私问题是，有两个问题，一个是概念性的，另一个是解释性的问题必须予以考虑。概念性的问题与“隐私”一词的含义有关，解释性的总理则与第四修正案所涵盖的隐私有关。很明显，概念性的问题具有优先性，在我们理解第四修正案如何保护隐私之前，必须理解当人们谈论隐私一词时他们的意思是什么。因此我首先从几个有关隐私概念的一些评论切入，然后是对有关第四修正案的解释在这些年的变化进行评论。接着，在我对法庭有关第四修正案之隐私保护的理由提出另一种解释时，我进一步拓展了与此有关的评论。
作为一个临时性的问题，我们可以认为隐私包括两个方面，第一方面是指与个人身体有关的问题，第二个方面则是指与个人生活的主要方面相关的信息问题。这些可以包括一个人希望不将其身体有关的一些，如其小腹上的一块伤疤或其腺上疾病让别人知晓，因此不让人窥见其身体对于控制这些与其个人身体有关的信息传播就变得相当重要。现在我们再来看一下个人的信息隐私问题，在现代社会，个休通常与其信息所在的空闲上分离，事实上，信息隐私的一个非常重要的特征就在于允许人们在一个更大的空间里流动，同时却使其信息相对于其他人保持封闭。
这是不是就是我们所说的隐私、什么是推进对隐私尊重的正当理由？对这个问题的通常回答是，我将在后文进一步详述，对其个人生活的信息的披露和不受限制地侵入其个人生活将使其感觉受到伤害，我们可以想象一个没有信息性隐私的社会会是什么样子。我们也可以想象一个没有个人隐私的社会，人们的衣着、性生活、排泄不受隔离的社会将是什么样子。这里提到的这些可能性表明什么是合法的隐私主张：只要我们同意人们对允许窥视其身体或将其性生活向外界公开会使人们感觉受到伤害，我们就必须同意人们有权利保障他们的隐私，从而减少这种易受伤害之感。1、第四修正案对个人安全的保障
对隐私进行初步的分析建立一个概念性的分析框架已经超出了18世纪对这一主题的思考范围。虽然牛津英语字典在18世纪之前和18世纪的文学作品中就有隐私一词的使用记载， 但是该词在这一时代的偶然出现必须在18世纪重要的政治事件处理中却缺乏相关文献记载的背景下来理解。也许这些文献最重要的就是宪法本身，在18世纪的宪法中包含有众多的在20世纪的生活中仍然大量使用的与人们生活有关的术语，如财产 、宗教和言论 ，但是却始终没有提到隐私一词。与互同样重要的是，联邦党人文集的作者们也未能在他们众多的著述中对隐私问题有过相关的讨论，如麦迪逊，对个人财产的保护表示过极大的关注，但他对隐私却只字未提。 历史学家警告我们说，根据一个源于当前的概念框架来考察过去状态的风险。当我们在思考第四修正案时，这种风险必须加以考虑。隐私是当下为人们一直关注的一个问题，只要提到第四修正案，我们就必须从18世纪以来人们一直关注的这个问题开始，也就是说，我们必须从根据其对财产权的深切关注理由开始思考。
“这没什么”Blackstone在其评注中评论“它（隐私权）是那样一般地撞击人们的想象，使人的情感介入其中，就象财产权一样。”就象普通法的其他分支一样重要，财产法和特别是在以“非法侵入”为标题的一些法规汇编对于确定政府机构在搜查和扣押中的责任时显得告别重要。根据18世纪的判例，确立这种责任的必要条件是证明政府机构曾经侵入他人财产。 很明显，这种类似于搜查和扣押的侵入为隐私利益提出了实质保护的法律住依据。侵犯某人的身体——比如说逮捕，可以被定义为这种意义上的侵入——对个人隐私的干预。 与此相类似，非法侵入干扰个人家庭，从而侵犯了个人的信息性隐私，如果主人在家，那么还同时侵犯了其人身隐私。然而，仅基于这样的分析，人身隐私和信息隐私还只是附属于搜查和扣押的法律保护。我们可以认为如果非法侵入是作为确定搜查和扣押法律责任的必要条件的话，那么，在一些在很明显在“隐私”之下的问题，根据搜查和扣押的法律就不能得到诉讼上的保护——如不存在非法侵入的对通讯的监听、窃听等。
是否第四修正案的保护取决于对非法侵入的限制？第四修正案条文并未明确这一问题。事实上，其内容根本未提到非法侵入。而且，第四修正案的核心理念是个人安全概念。第四修正案首先，也是最重要的是，条文这样规定：“人民的人身、住所、文件、财产案件不受不合理的搜查和扣押，不受侵犯……” 在对该条进行解释时，人们可以根据个人安全的狭义理解进行推断，认为第四修正案隐含着对非法侵入的限制和案例与对物质的控制联系在一起，特别是与个人生活有着重要关系的物质，如人身、住所、文件和财产。另外，人们也可以认为，因为第四修正案没有提到非法侵入，对此是对个人安全所作的更广义的解释。从这一方面来说，第四修正案只提供了对人们生活至关重要的物质环境的保护，但是，人们可以进而认为第四修正案同样关注那些能使人感受到伤害的基本因素，如没有非法侵入的监听、持续地监视人们的生活或打扰人们与朋友的谈话。根据对个人安全的狭义解释，第四修正案仅提供附带的隐私保护。而从更广义的角度来解释，第四修正案将隐私作为一个独立的价值加以保护，即使执法人员并未对人们的直接拥有物实施物理性的侵入。
在20世纪，联邦最高法院对第四修正案的解释已经从狭义走向了广义。 如前所述，第四修正案的条文并未体现其对广义或狭义的倾向。但是，清楚的是第四修正案的普通法渊源在于狭义的理解。 同样清楚的是在20世纪的早期，依据对这一普通法背景，法庭解读第四修正案时似乎其已经把普通法宪法化了。 因此，像我一样，那些认为第四修正案可以被适当地解释为对个人安全进行更广义保护的人，必须处理好第四修正案的法律背景和20世纪早期法庭对该背景的依赖。下面我将论述这些问题，然后阐述从更广义的角度来解读第四修正案的观点。
2、18世纪的渊源
18世纪的法学家在对搜查和法律制度进行评论时似乎从未使用过“隐私”一词。他们分析的概念性框架是建立在对财产权的一般性关注和特殊情形下的非法侵入有关的法律制度的关注之基础上的。因此，如果我们要从18世纪法学家对搜查和扣押法律制度的评论中来寻找对隐私的关注，我们就必须将前面提到的隐私类型——信息性隐私和人身隐私，置于建立于财产法律制度之上的概念性方案所表示的司法意见和政治演讲之上。就像我在前面已经提到过的那样，这样一种认同充满着危险，因为将过去的一概念性方案转换为适合于现代，伴随着许多知识上的不诚实的风险。在这种情形下，虽然风险也可能被避免，因为我们可以强辞夺理地说18世纪的法学家们其实非常关注我前面所说的那些类型的隐私问题，只不过他们没有使用“隐私”这一词语来确切地表达他们的主张。有两个例子可以用来支持这一观点，一个是与信息性隐私有关的，而另一个则与人身隐私有关。
我们首先来看18世纪的一个突出案例，Entick v. Carrington，这个案例与我所就的信息性隐私有关。Entick案是众多Crown致力于镇压John Wilkes和他的同事们在18世纪60年代早期分发的反政府手册案中的一个，该案的核心问题是政府官员扣押Entick的个人文件是否合法。在侦查的初期，Lord Halifax的执法机关进行了拉网式搜查，逮捕了大约20余名的嫌疑人，在他们逮捕Entick时他们Entick很可能参与了Wilke的行动，但是他们不能确认哪些文件可以扣押。在执法人员非法侵入Entick的住所时，Entick指控执法人员搜查了他家，“打开各种箱子，盒子、抽屉，和所有他的个人文件。”然后把他的所有秘密事项公开展示，公之于众。Lord Gamden在为Entick辩护时利用了每一点来强调这些文件的私人性质。
Camden将其辩护策略建立于洛克之政府存在的目的这一前提之上，认为“政府的目的，是保障那些社会成员的财产安全。”有关禁止侵入的法律，Camden认为是用来保护公民的财产利益的。“根据英格兰法律，任一对私人财产的侵犯，不管是多么轻微，都是非法侵入。没有我的允许，任何人都不能把他们的脚踩在我的土地上，对此非法侵入他可能遭到诉讼……如果允许他的侵入，那么，他也必须以正当的方式告知其已经得到了某一确定法律的授权或豁免。” Camden认为。因为搜查Entick家的执法人员没有前述正当理由，所以他们应当对非法侵入Entick家承担法律责任。而且，他进一步认为因为在搜查中所扣押的文件系属私人物品，由此造成的损失应当由执法人员承担。Camden在辩护中说道“文件是主人的私人物品，是他的最为珍贵的财产。是不容被扣押的，甚至不能被检查。虽然根据英格兰法律非法侵入中的所见并不是一种罪，然而，当私人文件被拿走，这些文件的秘密性将因非法侵入而受到侵害，对由此造成的损害应当得到更多的考虑。”
对现代人来说，隐私的概念似乎是占主要地位的。事实上，虽然本文对之进行详细的考察就是为了使之更为清楚，Camden对扣押中的财产法律的论述勾划出一个特别的范畴，其中包含着其渊博的思想。虽然财产损害通常是根据市场条件来评估，但当所扣押的物品为文件时，市场并未为Camden的主张提供一个标准。“这些是个人最为珍贵的财产”，Camden认为“他们的扣押和非法检查导致了更为严重的损害。”当他使用“最为珍贵）（dearest）一词时，Camden清楚无误地表明了一种个人情感价值在内，而不是私人文件的市场价值。Camden进而认为，问题是这些文件的价值不是源于在一个开放市场上的价格，而是这些文件对于支承个人生活中所起的作用。也许有人不同意Camden的观点，然后认为他在写作本案的辩护意见时对信息性隐私表现出特别的尊重。他的分析类型属于财产法，但是财产却为那些他实际上维护的价值提供了一个令人尴尬的代用品。
现在我们来看与人身隐私有关的评论。在Entick案后一年，政府对Wilkes的调查仍然可以被感觉到，William Pitt向众议院提出了他的“家就是城堡”（home as castle）的原则，他说“贫穷的人们在他简陋的小屋里可以藐视国王所有的力量。房子也许是破旧的，屋顶也许是摇摇欲坠的，风暴可以进，雨可以进，但是英王不能进，英王的军队不敢跨过他破旧的小屋的门槛。”
家的安全，Pitt有这些评论中所推崇的原则，提出不同的利益，不仅是人身隐私，而且还有信息性隐私和对财产的控制。Pitt的雄辩因此强调了这样一个事实，18世纪的评论家们并不将隐私作为一种单独的利益加以考虑，而是代之以根据一般的利益推断，回过头来看，可以说包括了人身隐私在内的一些特定利益。Pitt期望这些一般性利益能够得到有关“非法侵入”的法律的保护的原则，在其“跨过他的门槛”的评论中变得更加清楚。但是，如果我们仅将视角置于财产权方面，我们就不能与18世纪模糊的思想遗产之间取得一致。Pitt 和Camden一样认为个人财产具有特别重要的意义。他的评论，和Camden之于Entick案的评论一样，很明显他并不关心财产的交换价值，而是在于某一类对个人生活具有重要意义财产的独立存在。事实上Pitt一反其惯常的方式强调其对这一问题的关注，通过对所有物排他性的最大要求的重视，即便是“穷人的破房子”。家之所以重要，不仅因为其商业价值，而是其与高贵的公寓一样，能使人们与外界保持一定的距离。Camden的观点同样在某种意义上可以适用于Pitt，在此财产同样是Pitt评论中的真正价值的某种令人尴尬的替代。就如对“破旧房子”的评论一样，Pitt的评论的实质不在于财产的使用功能，其交换价值，而是它所具有的对抗外界侵扰的安全。
3、非法侵入和18世纪文化遗产：首席大法官Taft在Omlstead v. United States案中的意见18世纪的法学家在对搜查和法律制度进行评论时似乎从未使用过“隐私”一词。他们分析的概念性框架是建立在对财产权的一般性关注和特殊情形下的非法侵入有关的法律制度的关注之基础上的。因此，如果我们要从18世纪法学家对搜查和扣押法律制度的评论中来寻找对隐私的关注，我们就必须将前面提到的隐私类型——信息性隐私和人身隐私，置于建立于财产法律制度之上的概念性方案所表示的司法意见和政治演讲之上。就像我在前面已经提到过的那样，这样一种认同充满着危险，因为将过去的一概念性方案转换为适合于现代，伴随着许多知识上的不诚实的风险。在这种情形下，虽然风险也可能被避免，因为我们可以强辞夺理地说18世纪的法学家们其实非常关注我前面所说的那些类型的隐私问题，只不过他们没有使用“隐私”这一词语来确切地表达他们的主张。有两个例子可以用来支持这一观点，一个是与信息性隐私有关的，而另一个则与人身隐私有关。
我们首先来看18世纪的一个突出案例，Entick v. Carrington，这个案例与我所就的信息性隐私有关。Entick案是众多Crown致力于镇压John Wilkes和他的同事们在18世纪60年代早期分发的反政府手册案中的一个，该案的核心问题是政府官员扣押Entick的个人文件是否合法。在侦查的初期，Lord Halifax的执法机关进行了拉网式搜查，逮捕了大约20余名的嫌疑人，在他们逮捕Entick时他们Entick很可能参与了Wilke的行动，但是他们不能确认哪些文件可以扣押。在执法人员非法侵入Entick的住所时，Entick指控执法人员搜查了他家，“打开各种箱子，盒子、抽屉，和所有他的个人文件。”然后把他的所有秘密事项公开展示，公之于众。Lord Gamden在为Entick辩护时利用了每一点来强调这些文件的私人性质。
Camden将其辩护策略建立于洛克之政府存在的目的这一前提之上，认为“政府的目的，是保障那些社会成员的财产安全。”有关禁止侵入的法律，Camden认为是用来保护公民的财产利益的。“根据英格兰法律，任一对私人财产的侵犯，不管是多么轻微，都是非法侵入。没有我的允许，任何人都不能把他们的脚踩在我的土地上，对此非法侵入他可能遭到诉讼……如果允许他的侵入，那么，他也必须以正当的方式告知其已经得到了某一确定法律的授权或豁免。” Camden认为。因为搜查Entick家的执法人员没有前述正当理由，所以他们应当对非法侵入Entick家承担法律责任。而且，他进一步认为因为在搜查中所扣押的文件系属私人物品，由此造成的损失应当由执法人员承担。Camden在辩护中说道“文件是主人的私人物品，是他的最为珍贵的财产。是不容被扣押的，甚至不能被检查。虽然根据英格兰法律非法侵入中的所见并不是一种罪，然而，当私人文件被拿走，这些文件的秘密性将因非法侵入而受到侵害，对由此造成的损害应当得到更多的考虑。”
对现代人来说，隐私的概念似乎是占主要地位的。事实上，虽然本文对之进行详细的考察就是为了使之更为清楚，Camden对扣押中的财产法律的论述勾划出一个特别的范畴，其中包含着其渊博的思想。虽然财产损害通常是根据市场条件来评估，但当所扣押的物品为文件时，市场并未为Camden的主张提供一个标准。“这些是个人最为珍贵的财产”，Camden认为“他们的扣押和非法检查导致了更为严重的损害。”当他使用“最为珍贵）（dearest）一词时，Camden清楚无误地表明了一种个人情感价值在内，而不是私人文件的市场价值。Camden进而认为，问题是这些文件的价值不是源于在一个开放市场上的价格，而是这些文件对于支承个人生活中所起的作用。也许有人不同意Camden的观点，然后认为他在写作本案的辩护意见时对信息性隐私表现出特别的尊重。他的分析类型属于财产法，但是财产却为那些他实际上维护的价值提供了一个令人尴尬的代用品。
现在我们来看与人身隐私有关的评论。在Entick案后一年，政府对Wilkes的调查仍然可以被感觉到，William Pitt向众议院提出了他的“家就是城堡”（home as castle）的原则，他说“贫穷的人们在他简陋的小屋里可以藐视国王所有的力量。房子也许是破旧的，屋顶也许是摇摇欲坠的，风暴可以进，雨可以进，但是英王不能进，英王的军队不敢跨过他破旧的小屋的门槛。”
家的安全，Pitt有这些评论中所推崇的原则，提出不同的利益，不仅是人身隐私，而且还有信息性隐私和对财产的控制。Pitt的雄辩因此强调了这样一个事实，18世纪的评论家们并不将隐私作为一种单独的利益加以考虑，而是代之以根据一般的利益推断，回过头来看，可以说包括了人身隐私在内的一些特定利益。Pitt期望这些一般性利益能够得到有关“非法侵入”的法律的保护的原则，在其“跨过他的门槛”的评论中变得更加清楚。但是，如果我们仅将视角置于财产权方面，我们就不能与18世纪模糊的思想遗产之间取得一致。Pitt 和Camden一样认为个人财产具有特别重要的意义。他的评论，和Camden之于Entick案的评论一样，很明显他并不关心财产的交换价值，而是在于某一类对个人生活具有重要意义财产的独立存在。事实上Pitt一反其惯常的方式强调其对这一问题的关注，通过对所有物排他性的最大要求的重视，即便是“穷人的破房子”。家之所以重要，不仅因为其商业价值，而是其与高贵的公寓一样，能使人们与外界保持一定的距离。Camden的观点同样在某种意义上可以适用于Pitt，在此财产同样是Pitt评论中的真正价值的某种令人尴尬的替代。就如对“破旧房子”的评论一样，Pitt的评论的实质不在于财产的使用功能，其交换价值，而是它所具有的对抗外界侵扰的安全。
在20世纪早期，联邦最高法院对第四修正案的解释所关注的不是那些一般性的考虑，而在于对Entick及类似案件中在评估搜查和扣押的责任时所使用的非法侵入标准这一顽固事实。在20世纪的早期，第四修正案被解读为其中暗含着非法侵入的情形，法庭通常所运用的推理逻辑是：第一、政府官员在搜查和扣押中不能违反第四修正案；第二、基于18世纪的判例，只有在政府官员实施了非法侵入时才能认为实施了搜查；第三、因此，如果第四修正案发生了效力，那么政府官员及其代理人就发生了非法侵入。
然后，这就有一种模式坚持个人安全的狭义解释，在这种模式下，第四修正案对那些典型的犯罪侦查方法提供保护，也就是说第四修正案只在政府官员参与了对被告人的人身或财产物理性侵入的情形下才提供保护。但是，当然在这种模式下，第四修正案就不为现代的，没有物理性侵入的情形提供保护。与此有关的第一个案件是Olsmead v. United States，判决发生于1928年。该案的问题是通过监听所获得的被告人的电话录音证据的是否具有可采性。在警察对Olsmead进行调查过程中，Olmstead被怀疑有偷运私酒的犯罪，警察在进入Olmstead家的电话线上安装了窃听器，从而避免了对Olmstead住所和财产的侵入。首席大法官Taft在为法庭多数所撰写的判决意见中将此作为本案的关键事实。他认为“第四修正案，应当根据其在通过时所认为的不合理搜查和扣押来解释。”基于这种最初的假设，Taft在处理该时并没遇到任何困难。“在本案中根本就未发生过搜查，也没有扣押。”“本案证据的获得完全是通过对听觉的利用，仅此而已。”
没有发生搜查？Taft的“无搜查”主张根据警察曾经将安装窃听器作为他们监控被告人行为的手段来看，也许是令人难以置信的。但Taft当然是根据其对非法侵入法律的视角来解释第四修正案的语词。他认为，第四修正案的条文只物质性物体，“第四修正案只为那些可触知的、能被物理性侵入的物体——一个人的住所、人身、文件和财产，而不是谈话提供保护。”第四修正案所制裁的是专制政府对个人对某一特定物体的控制权的非法干预。因为在Olmstead案中没有任何受第四修正案所保护物被侵害，所以第四修正案并不适用于该案。
4、Katz v. United States案对非法侵入标准的否定
当代法庭对Taft法官在Olmstead案判决意见的否定的理论基础是什么？答案是：没有。1967年katz案推翻了Olmstead案的判决，明确地将隐私作为第四修正案一个独立的价值范畴予以确立。但是，无论是以Stewart所代表的多数意见还是反对意见都没有给出一个正当理由，为什么Taft法官的判决意见是错误的。或者说，不必要解释第四修正案隐含着隐含着对非法侵入的要求。这也是本文所要阐述的问题。下面首先概括一下Katz案法庭的判决意见，然后，我将根据广义的个人安全概念提出一个推翻Taft法官判决意见的正当理由。
（1）Katz案和法庭对隐私作为第四修正案独立价值范畴的认可
Katz案的争议在于特殊的、未侵入的方式记录电话录音方法的合法性问题。政府官员将一个窃听设备安置在他们所知道的被告将要使用的电话亭上，这样做时，他们确信该设备并未接触到电话亭的顶棚。他们的行为因此满足了非法侵入标准所要求的合法行为方式。但是Katz一案的审判法庭未受此影响，Stewart法官认为“财产不受政府搜查和扣押的假设被破坏了。”政府的电子监控“侵犯了Katz对隐私的合理期待。”对于非法侵入标准，Stewart法官用一句简单的话就打发了，他说“事实上，用来获取那些证据的电子设施不是偶然地粘在了电话亭的墙上。”
Stewart法官因此认为第四修正案保护个人隐私独立于保护其他有形物质利益一样。这就是Katz案的核心结论，一个只有在广义上来解释个人安全时才能得出的结论。然而，这一理由并未使该案得到解决，政府进而认为即使其官员确实对第四修正案所保护的利益产生了影响，但是他们并未违反第四修正案。政府认为，在他们的官员在安装窃听设施时，他们有合理的根据Katz正在实施违法行为，因而使政府官员的行为变得合理，尽管当时没有获得窃听的司法令状。Stewart法官对此提出了强烈反对，他强调“在司法程序之外的搜查，除了少数已经明确并详细描述之例外，根据第四修正案言，其实质是不合理的。”他坚持认为在类似katz案中的电子监听不属于不需要搜查令状的例外。Stewart法官就这样独步一时了与第四修正案之隐私利益有关的两个重要问题。其次，他认为当政府官员在类似Katz案中一样干预个人隐私利益时，他们的行为应当被认为是不合理的，除非此前他们已经获得了司法令状。
（2）联邦最高法院Katz案判决意见的论证如果说Stewart法官就法庭对第四修正案的所有解释提出了什么正当理由，我们认为从其“对第四修正案的狭义解读‘忽视了公用电话在私人交流中所发挥的作用’”之评论中发现。然而，该评论最多只能是朝向其正当理由的第一步，建基于其上的正当理由有两个方面值得我们考虑。第一，人们可以通过类推的方式来判断Katz案，从其功能上看，电话交谈与信件往来是一样的，人们可以认为，将第四修正案的保护范围从书面拓展到言谈是合适的（因为第四修正案保护人们的文件不受非法搜查、扣押，进而推及书信，直至言谈）。相应地，人们可以认为在第四修正案中隐含着这样一个一般性原则——政府必须尊重人们的生活环境，进而认为，Katz案是恰当地适用了这一规则。相对而言，前一点显得更有蕴涵力，而后者则值得更加注意。特别是因为它已经预示了scalia法官近来就第四修正隐私利益问题的意见。
如果诉之以类推，Scalia法官提出第四修正案所保护客体的种类，并质问当法庭在运用这一分类来确定事物的特定形式时有多大的裁量余地。 当该模式被否定性适用时这个问题特别重要，因为该模式的运用即意味着任何在合理的类推范围之外的事物就不在第四修正案的保护范围之内。例如，在解释“确保其住所内”这一词时，Scalia法官就认为法庭坚持认为一个租房户对其所租住的房屋受到保护就是正确的。法庭保护一个住在其祖母家中的孙子应当受到保护同样是正确的。但是，保护这类客人，Scalia法官认为是“第四修正案条文和传统允许的绝对限制”，他认为，特别是如果法庭走得太远，将第四修正案的保护范围拓展到那些在别人的家中甚至没有过夜的客人时，这种不合理性就变得更为明显。
通过类推来寻找正当理由要求精细的，甚至是令人信服的细致分类（如过夜的客人可以受到保护，短期的客人不受保护之类的区分）。但这还不是其主要的瑕疵。更重要的是，这种方法的主要困难在于其对Katz案的合法性提出了疑问。如果类推得以适用，那么，Taft法官之第四修正案保护客体的物质属性的观点就必须加以考虑。当然，这里有一个类推的度的问题，但是，类推的适用取决于法庭施加的处分。Scalia法官在批评Katz案法庭时对这一点进行了评断，他认为Taft法官的观点“是主观的、自我放纵的”，他暗示着其以类推为基础的模式对法官施加了限制。 但是，如果这就是Scalia法官所要的法庭规则，那么根据第四修正案也为言谈提供保护的理论，可以肯定的是第四修正案所保护的客体限于物质性客体的观点，以及Katz案都可以说是错误的判决。
人们可以根据Taft法官对第四修正案的更为单纯的观点来对Scalia法官的分析模式提出疑义。 但是，Taft法官的“原法条主义”（originalism）同样与Katz案不协调，并因要求在非法侵入行为发生时的细致调查要求而带来诸多的困难。对这一模式更合理的分析的完全展开应当在认真地考虑第四修正案的条文的基础上进行。基于这样的理由，可以认为在第四修正案中暗含着这样一个原则——确保个人有一个安全的生活环境，能使他们的生活正常地进行。保护类型的划分使这一点更清楚。在说到“人身、财产、文件、和财产”时，第四修正案明确了个人生活的物质性基础，个人必须加以控制以使其日常生活有安全感的物质（包括其人身）。但是这些客体明显的不仅限于物质性的。住所内的一切个人文件，如Camden所认为是人们“最为珍贵的财产”，这些事物的重要不是因为其物质性，而是因为其作为个人生活的支撑，和作为个人生活信息包容物。基于这种无形价值，法庭不仅考虑个人生活的物质性环境，而且考虑物质性环境对于个人生活的无形价值从总体上来说是适当的。因此，法庭将公民之间的谈话和物质性客体一样予以保护同样是适当的。
这一假定原则是与第四修正案的原则相一致的，但其是否也与其普通法的背景相一致，特别是与普通法的将非法侵入作为搜查和扣押责任的前提这一立场相一致？这一问题在首席大法官Taft固执的原法条主义之下就显得特别重要。Scalia法官，同样也坚持根据“第四修正案的最初意思”，但是，事实上其不再坚持仅将第四修正案的保护客体局限于物质性客体，和非法侵入规则时，原法条主义的味道就变得淡了起来。 Taft法官在Olmstead案中的意见，从另一方面来说是建立在两个方面之上的，他认为，第四修正案已经赋予了Entick案的合宪性地位，因此使得非法侵入和物质性客体限制对于第四修正案分析而言，就变得相当重要。
回答这一由Olmstead案所引起的论战最好的方式是看看什么是第四修正案的条文当中没有包含的。其中没有提到非法侵入，也没有提到普通法。这种忽略的重要性被对第七修正案的条文考察所强化。 在宪法第七修正案的条文中，明确地提到了对普通法的引用，在普通法诉讼中，当争议金额超过20美元时，保留接受陪审团审判的权利。基于这种明确的、详细的规定，人们可以发现立法者在创制每一修正案时的不同策略。第四修正案的创制者对人身安全诉之以一种宽泛的原则，普通法所昭示的一个原则，而且通过使用一个普通法系的法官不常使用的术语（如不合理搜查与扣押）超越了它。第七修正案的创制们明确地提到了普通法，并且在条文中明确地设定了争议的数额来保留在民事案件中普通法上的陪审团审判的权利。第四修正案因此最好被解读为是一个包含着更宽泛地被运用的原则。Taft法官的错误在于其在将第四与第七修正案进行类比时，认为应当如第七修正案以具体的美元金额来确定民事案件的陪审团审判权利一样，将第四修正案的保护范围予以明确，并且长时间地保持不变。
就第四修正案的解释而言，将注意力集中于宪法性原则而不是狭义的普通法规则约束有两个优点：第一，这种解释方式抓住了Camden和Pitt法官就安全之于个人生活的重要性的评论的重要意义，就像这里所说的，第四修正案的保护范围之类型是建议性的，而非列举式的。保护范围的这种分类方式强调了个人生活环境的重要性，但并未想过要将一切对个人生活而言至关重要的要素都一一列举。虽然这些要素在人们生活的不同领域里都发挥着重要的作用。在将第四修正案的保护范围认为是列举式的这一点上，Scalia 和Taft法官二人的立场是一致的——因为截然分开的保护对象的列举，明确了第四修正案的隐私保护客体的外延。Scalia法官的模式被其前后不一致所破坏，他对Katz案的判决合法性提出了质疑，但是他又避开了对第四修正案的“原法条主义”解释，这与Taft法官的分析不一样。Taft法官的分析框架从内部而言是前后一致的，但其立论的基点有问题，即其将第四修正案的目的解释为将普通法冻结在其既有的痕迹之上。其次，这种解释模式使考虑财产权和隐私利益之间的连续性应得可能。确实财产权和隐私利益之间是不同的利益种类，但在它们之间也存在某些共同点，这也是事实。特别是，无论是财产权还是隐私权，都是个别性、排他性的利益，使人们与他人相别的利益，强调的是个别性，使人们与社区之间的联系弱化。 而且，隐私一词源于财产权的理解也有着重要的意义，因此对隐私侵入和侵犯的提及之重要性，诉之于“非法侵入”概念的外延，即使是一种隐喻性的外延也是至关重要的。这一切都随着争论的进展而变得更加清晰起来，隐私权与财产权在很大程度上具有一致性，因为隐私权源于财产权，只是随着社会的发展才逐渐地从中分离出来。 在人员流动较少的18世纪，财产权几乎就可以为人们提供完整的隐私保护。 在20世纪，人员的流动变得日益重要，隐私成为具有独立性的问题，首先人们赋予了隐私作为一种其在社会流转过程中保护其个人信息的设置之工具价值。 由于第四修正案被以第七修正案中的狭义词汇来表达，法庭不能为因为生活方式中更多的流动性而带来的新的利益领域提供合适的保护。基于第四修正案对原则的诉求，它完全适于Katz案法庭用来改变人们生活的情形。5、第四修正案的多元性
我对Katz案做的论述所暗含的正当理由是政府可能以不同的方式破坏人们的生活环境的主张，因此第四修正案扣保护的利益也具有多样性。其中之一是政府对个人行动自由的干预——对人身的扣押，另一方面则是对公民个人控制的财产的干预——对其住所、文件、财产的扣押，此外还有则是对公民个人的监视——搜查其人身、住所、文件和财产。这里所提及的侵入都只是对人身安全的不同形式的干预——其潜在的价值基础是自由（并以行动自由为载体）、财产权（以对个人控制的财产的干预为载体），或隐私权（以避免对个人和个人生活信息的监视为载体）。这三者是一个整体，但是又是适合于作完全不同的分析。也就是说，每一种利益都可能被独立地侵犯，而同时其他利益却不受其影响。这就是因为其可以被人们称为“第四修正案的多元性”。
与此相对的是第四修正案的一元性，即认为第四修正案只是保护某种单独的利益。Taft法官就是第四修正案之一元性的主张者。其在Olmstead案中即认为第四修正案只有在非法侵入行为发生时才被激发，他认为第四修正案只关注人们对有形物质的控制行为，无论这些物质是人身还是个人财产。然而，另一种一元主义可能是人们认为Katz案则将Olmstead案完全颠倒，认为第四修正案只保护个人隐私，而不包括其他。如果根据Taft法官在Olmstead案中对第四修正案的运用来看，这肯定是个错误，而在Katx案之后的法官们似乎一时准备对其表示支持。要更好地理解第四修正案法理中隐私的重要意义，关键在于弄清法庭是如何在赞同隐私作为唯一的受第四修正案保护的价值问题上达成一致的，以及他们是如何在这一问题上发生转变，以及如何在通过对第四修正案采用一种多元主义的解释，从外部分析时来认为第四修正案应当具有隐私保护的价值。
与Olmstead案的判决意见截然相反的是Oliver v United States案，该案争议的焦点在于政府官员非法侵入离Oliver的住所很远的一块空地的行为是否侵犯了其第四修正案的权利。Powell法官在制作法庭判决意见时提出了两个理论基础，认为在该案中并不具备适用第四修正案的情形。其一是从第四修正案条文的字面中所得出的推论，他认为“开放性区域”并不属于第四修正案所列举的保护范围，因此，他认为第四修正案并不对政府官员进入“开放性区域”的行为加以保护。
这一理论基础 Taft-Scalia时期法庭对第四修正案条文解读的早期观点，这些法官所阐述的理由并未将第四修正案的保护范围限制于条文所特别提到的客体种类，相反，他们的阐述允许从条文所列举的保护类型进行合理类推的可能性的存在。 但是尽管Powill的特别列举分析模式从总体上来说是没什么希望的，仅从保护个人的生活环境所勾勒出的原则为Oliver案提供了一个预备性的正当根据。从这一点来分析，第四修正案的保护范围办公室提供了一个起点，而不是一个有关人们生活中重要问题的，穷尽一切可能的列举式规定。如果将之作为一个分析的起点，我们可以发现除了第四修正案条文所列举的这些对个人生活起着重要支持作用的客体之外，还有其他一些客体也应当在第四修正案的保护范围之内。虽然，如果没有特别的情形，人们可能不会认为那些“开放性区域”也为人们的生活提供了重要的支持。“开放性区域”和可以临时性地成为人们最为隐秘的生活行为所在的旅馆房间不同，相反，它们更可能是工厂车间或露天市场，在这些场所人们进行他们的工作，但是对其个人生活而言，并非关键所在。
然后，可能为法庭在Oliver案的判决意见提出一个令人信服的理论基础，Powell自己曾认为第四修正案的利益保护范围应从一种建议性的角度来解读，而不应当被认为是穷尽一切可能的列举式的规定，从而将其保护客体限定在条文所特别指出的客体范围内。不幸的是，Powell非但未能坚持其解释理路，而且由于其提出明显意味着第四修正案的保护客体范围不包括隐私权在内的另一主张而使情况应得更糟。“自从Katz案以来”Powell评论道“第四修正案分析的首要问题就变成了——公民个人是否有其隐私受到合宪保护的合理期待。”进而，Powell认为所有与第四修正案有关的案例所蕴涵的问题都是“搜查是否侵害了个人隐私”的问题。在这就有一个第四修正案一元主义的例子，其狭隘如支持Olmstead案判决意见的一元主义者们一样，虽然Taft所代表的一元主义者们的根据在于财产权，而Powell为代表的一元主义者们的根据在于隐私权。基于Powell在Oliver案中的分析模式，可以认为财产权只是偶然地依附于第四修正案的保护之下。 根据Oliver案的判决意见，如果政府官员扣押了某人的皮夹或钱包，只有在该政府官员的行为侵犯了被扣押者与被扣押的皮夹或钱包有关的隐私利益时，如该政府官员打开了其皮夹或钱包，被扣押者才能主张其宪法第四修正案所保护的利益受到了侵害。因此，如果政府官员只是剥夺了某人对皮夹或钱包的所有权，而并未检查其衣内或钱包内的内容时，被扣押者就不能认为其受宪法第四修正案所保护的利益受到了侵害。
然而，Oliver案并没有确立法庭最后在解释第四修正案时遵循的规则。就在Oliver案判决前的15天，在United States v. Jacobason案中，法庭迈出了其走向第四修正案多元主义的第一步，其第一步，用另一句话来说就是在解释模式上强调多元、条分缕析地区别第四修正案所保护的各种价值范畴。在对第四修正案的解读中，Stevens法官在代表法庭撰写Jacobsson判决意见时认为，区别政府官员两种不同类型的非法侵入行为——搜查和扣押，是相当重要的。“搜查”Stevens认为“当人们认为社会准备合理地考虑的隐私期待被侵犯时，搜查就发生了。”而“对财产的扣押则是对个人所拥有的财产利益的有意干预”。最后他认为， “对人身的扣押，无论期间多么的短暂，都是对个人行动自由的有意干预。”
回过来看，似乎Jacobsen案法庭的其他成员并未能把握Stevens法官对第四修正案保护的客体进行三分（即，将第四修正案保护的客体分为隐私、财产、自由）的意义。当Oliver案在15天后判决时，法庭的多数派和反对派一样，其中只有一个例外，即Stevens他既不是多数派，也不赞成反对派的意见，他从Jacobsen的多数派变成了反对派。有时，Stevens对多元主义的坚持变成控制了法庭对第四修正案的解释，这方面最好的证据是在1992年Soldal v. Cook County案的法庭判决中。
Soldal案所争议的问题是Cook郡司法办公室的官员在场的情形下发生的驱逐行为是否适用第四修正案。案情是这样的，一个拖车停车场的管理人员在未取得驱逐令的情形下发起了一场针对Soldal的驱逐行动。然而当管理人员切断通向Soldal停在停车场的房车的给排水管道，并将其房车与停车设备分开后将房车拖到了大街上时，司法办公室的官员却对停车场管理人员的行为表示支持。为此Soldal随后对司法办公室的官员提起了损害赔偿之诉，认为司法办公室官员的行为违反了宪法第四修正案。法庭对此案采取了简易程序，波斯纳法官代表第七巡回法庭进行判决，他在判决中坚持认为“法庭始终认为第四修正案只是一个以隐私为其首要关注点的规定。” 没人进入了Soldal的拖车，因此其隐私并未受到侵犯。进而波斯纳认为剥夺某人的家，所侵害的只是财产权，而这一情形下的财产利益，只有在政府官员的行为干预了个人隐私利益时才受到第四修正案的保护。
相反，White法官在制作法庭具名判决意见时将Stevens在Jacobsen案中的意见作为主导，并因此对第四修正案采取了一种多元主义的解释模式。 White法官认为Katz案的判决“并未完全抹杀此前已为人们承认的第四修正案对财产权的保护”事实上，White法官在引用Katz 和Jacobsen案时，其所暗示的是在所有与第四修正案有关的案件中都有一个共同的主题——支持人们对抗政府官员的专横行为，满足其对日常生活中的安全期待。
关键词】搜查；扣押；隐私权；第四修正案
【全文】
三、克制模式的发展
说第四修正案为隐私利益提供了独立的保护，当然并不是说“隐私”一词意思是什么。令人惊奇的是，现代法庭对这一问题并未进行过讨论，相反大家讨论得更多的是什么不是隐私，而从未给隐私下过一个定义，也从未认真地考虑过给正式的定义予一个替代。例如，虽然在Katz案后的法庭经常提到Harlan所说的合理期待标准，但从未有人对如何确定一个隐私主张有效的期待为合理期待的问题进行过讨论。这种疏忽的代价是实质性的，因为法庭未能细心地表达出隐私的本质，就为现在第四修正案法学理论中占主导地位的“警醒模式”开辟了道路。一面我将首先概要地介绍一下“警醒模式”的主要特征，然后是“克制模式”。这样做，我就给了被Katz案及此后的案件审理中法庭所忽略的问题——人们要使其第四修正案下的隐私主张有效，他必须证明些什么一个答案。
1、Katz案后有关隐私的法学理论：对外部警醒的不合理期待
在Katz案判决之三年前，Stewart法官在Jacobellis v. Ohio案中做过一个著名的评论， 他说他不能准确地给色情下一个定义，但是，当他面对着色情的东西时，他知道这就是色情的。如果将Stewart法官对色情的分析方法运用于对隐私的分析，我们发现情形非常的相似。就像他在Jacobellis案中，Stewart法官在为法庭制作Katz案的判决书是，他避开了给隐私下一个肯定性的定义，但是他却至少对什么不是隐私作了一番评论。本案的被告，也就是后来Katz v United States案的上诉人提出了一个以空间位置为基础的隐私的定义，双方的分歧不在于空间位置对于隐私的认定是否具有重要意义，而在于电话亭能否算作是私人空间。Stewart以争论毫不相关驳回了他们的争议，他认为“若是一个人有意向公众暴露，即使是在他自己的家里或办公室里，也不在第四修正案保护的客体范围之内。”相反，他认为“若是一个人寻求其隐私保护，即使是在一个任何人都可以进入的公共场所，也可以得到宪法的保护。”
Stewart使用情态动词的对比，揭示了他是如何的不愿意给隐私权主张一个肯定性的指南。他在评论中强烈地指出什么不在第四修正的保护范围之内——那些人们有意向公众暴露的，但是他对于什么是第四修正案保护的，并没有作任何的评论，当他谈到什么是人们寻求作为个人隐私保护的事物时，而是以小心谨慎的语言风格“可以被保护”来表达他的思想。从Stewart的观点来看，“有意暴露”对于理解什么时候没有隐私是非常重要的，或者说，为什么其隐私主张会失败，是因为其“有意暴露”。当然这为如何认定一个隐私权主张的有效性提供了一个平台。这些论调中最重要的部份将Stewart真实的主张翻了出来：人们或许要问，认定隐私的标准之一是否是非暴露？其他的一些问题也与此密切相关。例如，如果非暴露是至关重要的，那么其是否是一个有效的隐私权主张所必要的，或是充分的条件？非暴露和隐藏之间的关系是什么？隐藏一词意味着其积极的努力保留一部份事物不为人知。相反，“非暴露”一词意味着或者努力保留或默认先前已经存在的不可进入性的条件。Stewart所使用的词是“非暴露”而不是隐藏，似乎意味着其对隐私抱一种更为宽泛的定义倾向，既包括积极的努力保守私密，而且在此之外还包括默认状态（虽然Stewart对隐私的评论很少，以致人们几乎就不能确定他的意思是什么，但是在此仍应当强调）。
正是因为Stewart和他的在Katz案中的多数派同事们意识到这一事实，他们为第四修正案适用开始了一条新的思路，毕竟他们已经有了数年的适用Olmstead案所确立的规则的经验。 人们有理由期待法庭在案件判决中就诸如前文所提到的那些问题加以阐述，就像其在色情案中所做的明确评论一样，虽然Stewart也许是Warren时代联邦最高法院中最不可能对一些存在争论的概念给出明确界定存有兴趣的人。当然，也可能Stewart是原则上反对一种正式的定义，可能，用另一句话说是，他认为给事物以一个正式的定义很可能比根本就没有定义会给将来的决定带来更糟的影响。
这当然有点似是而非，法治现实主义者们对正式定义的怀疑具有很大的价值， Stewart也许一直担心给“隐私”一词下个定义会破坏有关隐私的法律制度的发展。然而，在法律的形式主义和直觉主义之间还有一个中间地带，人们可以避免抽象出一个定义，但是至少可以给出某种特定的标准。Stewart法官在Katz案中所缺乏的正是这种中间地带意义上的分析。值得注意的是，Stewart甚至没有对那些明显的全面隐私主张进行过直接的评论。对某人的隐私主张的评估应当根据事前知道的情况进行评估，或者，换句话说就是隐私主张必须建立在政府官员在非法侵入之前所知道的情形之上。
Katz案后的一些判决意见谋略通过利用Harlan对隐私期待的不同意见来弥补Stewart法官的判决所赞成的断裂。从某一方面来说，这一行动是成功的。通过强调社会理解的重要性，Harlan所确立的隐私标准切断了任何试图抽象出隐私定义的努力，因此要求每个案件的法官都应当考虑人们的日常生活实践（较为公认的隐私事实）。但是从另一方面来说，如果说在试图确认隐私利益时社会所期待的问题只是仅仅改变了讨论的术语，这一运动也是失败的。在Harlan标准之下，一个抽象的“隐私”定义并没有太大的意义，但是一些认定社会理解认为何时是，何时又不认为是隐私的标准却需要得到人们的理解，而且，Harlan格式给这一等式又增加了另一个因素，因为它要求法庭解释何时、以及为什么一个隐私期待转变成为一个宪法意义上有效的利益。就像Stewart法官一样，Harlan也没有考虑这些基础性的问题。他的标准距自圆其说尚远，然而法庭在利用它时却似乎认为它已经解决了Stewart的判决意见中指南问题所留下的空白。
这样的结果一直人们责难，就像众多的评论家们一致认为的那样——这是一种对第四修正案的Khadi式司法 ，而不是一种合理的分析。我们通过对Katz案后法庭对Harlan标准运用的考察可以最好地理解事情是如何变糟的。Harlan标准具有主观和客观两个方面。首先，Harlan认为人们必须“向外界表达其实际的隐私期待”（此即Harlan标准的主观方面）；其次，该隐私期待必须是“社会能够承认其是合理的”（此即为Harlan标准的客观方面）。 大部份Katz案后的判决意见都认为，一个有效的隐私权主张必须具备这两个条件，尽管至少有那么一个案件的多数意见就认为，Harlan的第一个要件，即主观要件在某些情形下规定了“不完全的第四修正案保护客体。” 如果政府宣布此后所有的家庭都可以成为无证搜查的对象，那么这一点肯定是符合逻辑的。然后，假设Harlan标准的第一个要件仍然是至关重要的，第四修正案的隐私保护就将降格到政府通过其自身的努力就可以降低人们对隐私的主观期待的程度。也许正因为如此，所以在Katz案之后的法庭并未将Harlan标准的第一个案件视为隐私法学理论中的关键要素。 事实上，Harlan标准的第一个要件在Katz案后的法庭判决中的作用非常不明显，以致于我仅在下文的偶尔提及。
然而，正是Harlan标准的第二个要件——客观标准影响了现代有关隐私法学理论的发展。就像我们已经注意到的那样，Harlan认为人们对隐私的期待只有在“社会愿意承认其为合理”时，才是有效的。Harlan的分析模式因此要求法庭在审理与隐私主张有关的案件中考察当时的社会实践——应当超越宪法第四修正案的条文本身来确认隐私的标准和规范。Olmstead案模式也要求超越宪法条文来分析。然而，在Olmstead案模式下，法庭在确定第四修正案的保护范围时所考虑的是普通法下的财产权规则，而非隐私利益的问题。Harlan所确立的合理期待的标准使社会标准规范成为注意的焦点。这样做，就使讨论的术语恰当的从神秘的财产权规则过渡到了人们普遍坚持的人身安全的前提这一假定上来。
但是法庭如何来确认隐私规范？法庭正是在这一点上未能给出一个指导意见。Harlan的标准只是对重新确定第四修正案法学理论的方向提出了一个建议，它并未为隐私规范提供一个明确的标准。不幸的是，在Katz案后的诸多判决意见中也没有哪个法庭接受了这一挑战。相反，现代有关隐私的法学理论沿用了这一持续的、令人沮丧的推理逻辑：（1）只有客观上合理的隐私期待才受第四修正案的保护； （2）没必要规定一个确立哪些期待是合理的标准，因为很明显无论什么人有意向公众公开一件物体或信息，他就不能说他的隐私期待在客观上是合理的； （3）‘“有意的”、“公开”、“公众”等词应当尽可能地从广义上来解释。无论何时，只要对“公开”是有意地还是无意地存有疑问，那么“公开”就应当被认为是有意的， 甚至是一个非常短暂的机会看见了某件物体，也可以被解释为“公开”。 最后，“公众”一词应被宽泛地定义，以不仅将那些偶然进入的陌生人包括在内，而且也将那些对现代生活而言必不可少的服务提供者们也包括其中。 正是通过对这些后来案件中强烈冲突的利益主张的分析，人们掌握了警醒模式的意义。下面我将就法庭的模式提出一个矫正性的解决模式的建议，然而，当前我们首先要明确警醒模式在实践中的意思。
A、对隐私的急切追求
在法庭看来，即使是最为轻微的暴露也可以击败一个人的隐私主张。California v. Greenwood案所涉及的是在垃圾袋中隐私利益存在的可能性问题，该案就这一问题为我们提供了一个吓人的描述。将垃圾放在一个不透明的袋子里，然后在垃圾收集那天将之放在大街上，从表面上来看这样做就满足了确定其不愿向公众暴露的要求。然而法庭却认为“捡破烂的人”和“有窥视爱好的人”经常在垃圾被收走之前从垃圾里翻找东西。将“有窥视爱好的人”的行为作为其分析隐私问题的底线，法庭因此认为Greenwood案的被告人事实上是将其垃圾向公众公开的，因此而不能对那些被其放弃的垃圾主张什么隐私利益。那么，人们如何才能确保其在垃圾中的隐私？将这些垃圾粉碎，然后随机地将这些垃圾分散遗弃，这样够吗？一个下能法庭在Katz案这“向公众公开”的标准时认为，即使你这样做了，仍然不够，也许只有将所有垃圾都扔进焚化炉之后才能确保你在垃圾中隐私——当一切都化成灰之后，人们就什么都看不到了。
B、向第三方便利者公开的问题
如果一个物体向公众公开的唯一对象是第三方便利者时情况会是怎样？与此类受限制的、特别目的暴露大量存在于日常生活当中。例如，那些采取措施确保公众无法得知其财政纪录的人们，仍然要依赖银行职员来兑现其支票和存款。与此相类似，即使人们采取措施来确保陌生人无法知道他们所拨打的电话号码，但是他们也不为这些电话号码会被通过电话公司的计算机系统的搜查而暴露这一事实而担心。对法庭来说，这些便利者就是人们自愿将其个人生活信息公开的公众成员。
C、可以公开的公众成员的评估
如果很明显人们已经努力地避免一个物体向公众公开，同时费尽心思的政府官员是唯一发现这一物体的人时又该如何？对这种情形法庭唯一关心的是一个依法行动的公众成员可以发现些什么，因此在法庭最近审理的航空监视案件中，关于被告人的后院种植了什么的唯一证据，是来自于被特别安排的、利用其直升机去探察被告后院的政府的直升机飞行员时并不成为什么问题。法庭并不为后院篱笆上的“请勿进入”的告示牌而动摇其立场。树林和灌木将后院围起来而使大街上的人无法看清楚院内究竟种了些什么，和波纹屋顶使想从空中来探察后院的植物变得困难也不是什么问题。法庭所认为的真正的问题是一个乘直升机在后院上空盘旋的人，可以通过未被完全密封的屋顶的缝隙窥见里面种了些什么。 这样说来，这就是“窥视”，一个在California v. Greenwood案法庭在定义隐私期待时所偏爱的词。更精确地说，这就是现代警察在人力和机械资源的帮助下所进行的窥视。
任何面对这些Katz案后法庭判决意见概括的人都会说法庭已经将隐私给弄颠倒了。社会对隐私的期待不是自己对外界的永久警醒，相反，而是期待外界出于对个人问题的尊重而对他人的秘密保持克制，因此为人们的日常生活行为创造一个安全的环境。法庭在Katz案后的判决意见中已经走错了，这似乎已经足够清楚。但是以此来指责法庭的错误仍然不够充分，还必须向人们解释为什么他们是错误的。为此，必须分两步进行：第一，我们必须重新全面Harlan标准。我们必须考虑期待和利益之间的关系，从而与Harlan的社会基础保持一致；第二，在这工作的基础上，我们必须研究法庭可以用来确认隐私利益的不同方法。随着这些任务的完成，我们将会发现，并且很好地理解为什么Harlan标准要求对隐私保护采取克制模式。
2、Harlan标准（一）从社会期待到合法可行的隐私利益
当人们对Harlan标准进行细致考察时，也许会对一些术语加以质疑，人们可能会想知道为什么Harlan运用的是“期待（expectation）”一词而不是“利益（interest）” 如果说Harlan曾经直截了当地提过隐私利益一词，他的意见将会被毫无错误地成为一种标准，因为在说到一种利益时，人们会认为个体有理由参与某一特定种类的行动（虽然利益的存在并非人们参与某种行动的决定性因素）。而“期待”一词，从换句话说，其含义则更显模糊。首先，它可以在一种性的预见性的意义上使用，如“我期待Yankees赢得今天的比赛”，在这里，“期待”并不意味着某人的义务，如Yankees并没有赢得今天的比赛，也并没有人会说他们这样做是忽视了其应尽的义务（即满足我的期待）。但是，其次，“期待”一词还有另一种用法，其同时个有预见性的和规范性的含义，例如，在“我期待在我之后到达电影院的人在我的身后排队。”这句话中，“期待”一词就具有一种预见性的性质，在说这句话时，人们表明他认为在其之后到达电影院的人很可能会尊重在公共生活中的排队习惯。但是，在这里，“期待”一词还同时具有规范性的含义，在这种情形下，它表明了说话者所具有的稍后到达电影院的人应当接受其在队列中的不利地位这一事实的信念。人们偶尔无视排队习惯的事实（因此破坏了人们的预见性期待）也不会破坏人们的规范性判断——这些传统习惯应该得到尊重（即人们还是认为在公共生活中应当尊重先来后到的行为习惯）。一个人，当其面对其他人的破坏排队习惯行为时，将出来维护这些习惯，就像这些习惯从根本上来说就是合理的一样，这些传统习惯在公共事务中公平地分配空间，因此应当受到尊重。
在Harlan提出隐私这一概念之时，在他心中其实早已有了一个含义更为复杂的词语——期待，这一假设看来是合理的。 因为隐私运作的体系需要通过传统习惯，隐私期待的观念必需涉及关于人们如何行为的预期。但是因为人们相信其他人应该尊重他们的隐私期待，在Harlan运用隐私这一术语时，这就存在一个他无法避免的规范性因素。 当然，Harlan对隐私期待的主观和客观——在人们相信有效的期待（主观的应当），和那些社会愿意承认其为合理的隐私期待进行了区分。主观类的隐私期待与人的信念有关，其正当与否，可以根据其所期待的事物来衡量。客观类的隐私期待与利益有关，也就是说对其他人的有效的隐私主张并不一定就具有的重要性（它也可以被其他更重要的利益所吸纳），但是这一隐私主张还是值得其他人的尊重。对Harlan标准的解释的挑战来自于如何来认定某一特定，虽然不是全部的，主观的隐私期待转变为受法律保护的利益的情形。
明显和正确的回答是在Harlans标准之下，社会的隐私传统习惯为认定受法律保护的隐私利益提供了参照标准。但是，这只提醒了我们在Harlan标准所赖以确立的前提， 它并没有告诉我们为什么这一前提应当被采纳。特别是，它没有告诉我们为什么法庭在考虑隐私利益时应当尊重社会传统习惯。为了解决这一更为复杂的问题，我们必须研究隐私传统习惯的性质，并且考虑这些传统习惯如何才能产生受宪法所保护的隐私利益。在提到隐私时，我们就涉及到了一种特别的传统习惯，一些传统习惯产生于，或至少强烈依赖于政府的支持和提倡（如爱国主义）。然而，另外一些传统的起源对外行人来说则既无法追溯到政府的提倡，也无法找到正式的认可，这些传统习惯，我们可以说是公众所自生自发的传统习惯。
隐私体系就是这一情形的一个例子，虽然不是唯一的例子。与此相关的另一个例子是排队的传统习惯，这我已经在前文提到过。没有一个政府直接将排队作为在公共事务中分配公共空间的规范正式确立，似乎也没有一个明确的时间点是人们有意就公共空间分配问题创建了，并将排队作为作好的规则确立下来。“自生自发地”一词，作为一个标记（label）也许并不能令人完全满意，但是其至少提醒我们排队的传统习惯，如隐私的传统习惯一样是从社会的秩序公过程中产生的，其得到了社会全体成员的默认，而不是某一人为决定的产物。其因此当然地优于“社会建构”（social constructed）。“社会建构”一词表示的是有意的计划安排，但是隐私和其他社会传统习惯的特征正是缺少这种计划性。隐私传统习惯从社会化过程中生发，其与人们细致的反思无关，但是，虽然如此，它还是得到了人类大多数成员的认可。
如果我们继续考虑一下排队问题，我们就可以开始理解一个受法律保护的利益如何从自生自发的社会规范衍生出来。正如我们所注意到的，“我期待在我之后到达电影院的人排在我之后”的说法表达了一种人们的预期我一种对规范性信念的表述。这种主观的信念成为合法的——它是从一种公认的规范到一种有法律效力的利益——仅仅是因为这种预期性的陈述很可能是真的吗？回答显然是否定的，否则，任何关于人们很可能尊重的传统习惯的陈述，也可以变成那些他们不应当尊重的陈述。
那么，所需要的是合法信赖利益的理念，这种信念，换句话说，人们对某一传统习惯的依赖事实上是正当的。在排队的情形下，人们可以说这一分配公共空间的传统习惯在当前的社会关系中是足够根深蒂固，足够公平，因此人们在排队习惯被遵从的当前情形下依赖于它。合法依赖理念因此提供了从期待到正当利益之间的桥梁。人们不能仅从人们愿意这样做这一事实上，得出期待人们尊重排队传统习惯是合法的这一陈述。虽然，同时很清楚的是，排队的传统习惯提供了——人们的排队期待值得尊重，因为只有在传统习惯被广泛遵从时，人们才可以适当地主张在他们的行为中依赖这些传统习惯——的观点一个必需的条件。
为什么说合法信赖利益对于分析隐私问题同样重要，有两个理由可以解释。首先，Harlan在Katz案中的反对意见经Stewart法官之“（政府官员的行为）侵犯了Katz在使用该公用电话亭时对其隐私应当得到保护的正当信赖。……”陈述，得到进一步的推进的假设看起来是合理的；其次，也是更为一般意义上来说，我们可以说Harlan在分析隐私问题是对“期待”的提出，给我们提供了一条理解源于政府指令之外的社会实践如何生发出值得司法保护的利益的思考进路。 在谈到人们该如何行为时，隐私的构成体系依赖于一系列以传统习惯为基础的期待，如人们对关上的门、密封的信封、对某事物是保密的标志等等该如何回应的期待。在这些传统习惯构成了社会交往中公众所认可的基础的社会里，这些都是合理的期待。而且，根据第四修正案的条文，它们同样的合法的期待，因为对这些传统习惯的不尊重就会破坏人们在日常生活中的安全感。因此法庭必须寻求理解在隐私构成体系之下的这些传统习惯，并且为了保护第四修正案所确立的利益支持这些传统习惯。
3、Harlan标准（二）：认定隐私利益的方法
然后就是调整法庭的警醒模式所需要采取的第一个步骤。隐私传统习惯之于个人安全感的作用在于指导人们的日常生活，减缓人们的焦虑感，而不是使人们的焦虑加剧。而法庭对警醒模式的强调则将人们的隐私传统习惯掉了个。因为隐私之于人们生活的重要性，人们期待（既是规范性的，也是经验性的感觉）他人保持行为克制，人们不希望他人像窥视癖一样的行为。然而，这些概括性的要点对于帮助法庭来回答如何认定利益这一高度实践性的问题来说，仍然不够。
解决这一问题的思路之一——根据其在定义色情一词时“当我看到它时，我就会知道它”的模式，stewart也许会喜欢这一思路——是运用普通法的个案分析方法。这种方法将对隐私主张进行逐一分析，最后对那些认为有效的主张进行归纳。这种普通法方法有其自身的优点。为了理解隐私传统习惯是如何运作的，人们可能会说，对特定环境的细小差别之间的敏感是很重要的——根据大量的事实而不是一些概要的分析原则来思考的话。对这种观点进一步深入，人们可能会认为隐私分析的关键会在给定情形中的实际上非常丰富的细节——如某人是否一直都关着门，某人说话的声音是大还是小，等等中发现。
因为法庭还没人讨论守如何认定隐私传统习惯的问题，人们就不能说法庭成员实际上已经选择了这种特定情形分析方法。人们最多可以说法官已经以这种方式偶然涉及了这种推理习惯。 回过头来看，虽然人们可以看出其弱点要明显超过其优势。首先要考虑的是技术的改变问题，当技术革新还是个争议中的问题时，它仅仅是说从社会期待被技术革新意识到的可能程度这一特定情形前提来推理的不合理性。仍然没有几个人可能就其之于隐私的含义得出个结论。法庭因此不得不去为今天的实践寻求分析模式，他们不得不提出一个涵盖这些模式的意义的概念并将这一概念运用于争议中的技术革新问题。
而且，即使在技术革新已经不成其为问题的时候，最好还是先从考虑一般模式入手。具体情形具体分析的决定形成模式可能会产生偏见性的结果。如果法庭无力识别隐私传统习惯下的具体模式，那么法庭就会毫不困难地使其结论迎合其既有的理想立场。这一点很明显与对Katz案后地法学理论的判断相关，因为联邦最高法院对“毒品战争”的观点的偏爱在其对社会隐私期待的寻求似乎已经克服了这一点。 没必要说在与其相反的模式中潜藏着什么危险。通过从社会隐私期待传统习惯之下的狭义模式入手，和在人们接受某一特定情形下的事实时给他们予不断拓宽的范围可能会冒不同的风险，可能会导致对有关隐私主张的结论的了解程度的错误判断。然而，这一风险，即使是与这一选择相伴随的更大风险仍然是值得的。因此下文我将分析隐私传统习惯的一般结构，特别是隐私在保护个人的不受侵害性方面的功能问题。
4、有效隐私主张的特征
当我们在考虑隐私问题时，我们是在考虑一种排他性的惯例，也就是说，我们考虑的是一种区分内部人和外部人的惯例，并且相比较而言，给予内部人更为有利的位置。当然，隐私只是诸多的排他性惯例中的一个。 但是至少在两个方面隐私与其他排他性惯例不同：（1）隐私获得的方式；（2）隐私的社会功能。隐私的获得只有在非公开的情形下才有可能，也就是说，通过内部人对其不愿意为外部人知晓的事物对外部人感知的拒绝，隐私才成其为隐私。“非公开”是个令人尴尬的词，然而因其概括了隐私的一个重要特征而显得相当的重要。“隐私”一词并非“公开性”的反义词，在主动地寻求隐私与主动地向公众公开之间有一个中间地带，而这一中间地带是一个人们不能有效地主张隐私的场域。
例如，我们考虑一下将一个相对重要的物体放在公从成员在其常规活动中可能注意到的环境中。如果一个人将其太阳镜放在其停放在城市大街的汽车后坐上，他就不能说他主动将其太阳镜向公众公开。从另一个方面来说，他也不能说他已经采取了有效的措施来确保其对该太阳镜的隐私。因为该太阳镜被暴露于同样使用该道路的公众，人们据此也可以认为太阳镜的主人对该太阳镜并无隐私利益。
那么，与此相反的情形如何，能否认为人们获得，或至少采取了一个重要的措施，通过确保某一物体在其日常行为中不被公之于众来获取隐私。这是Stewart法官在Katz v. United States案中回避了的问题。 他可以，也应该对这一问题进行讨论，但是，很清楚的是，某人通过采取措施来确保一个他希望不为他人了解的事物或信息实质上未被暴露于公众部份地满足了一个有效的隐私主张的条件。“实质上（Substantially）”一词在此相当重要，我们的日常经验清楚地告诉我们隐私主张并不要求完全地非公开。
还例如，我们考虑一下在公共休息室的隔间的门的问题。在典型的公共休息室里，关上卫生间隔间的门并不能完全地做到限制其被暴露于外面的人。一个站在卫生间外的人仍然可以通过门与梁之间的缝隙窥视里边的情形。是不是这就意味着隐私传统习惯并不保护此时在卫生间内的人？当然不是，在人们关上卫生间的门时，他就是通过这样来寻求其隐私实质上的非公开。一个站在卫生间外的人被人们期待其能理解他人关上卫生间门的意义所在。当站在卫生间门外的人仍然试图朝里看时，他就不应当这样做。更一般性地说，当很明显在一个公众有权进入的场所内，一个外部人不可能偶然发现一事物或信息时，隐私的“非公开”条件认为隐私主张的第一个认定因素已经得到满足。
然而，实质性的非公开对于确立一个有效的隐私主张仍然不够。如果“非公开”就足以成为一个有效的隐私主张的前提，那么人们就会对任何其采取了措施来避免公之于众的事物主张隐私利益。很明显，社会传统习惯并不支持这样宽泛的隐私概念。两个相对应的简单场景有助于更好地认识这一点的重要性。第一个例子是某人在其拜访朋友时收到一封信，他拆开信封读信，并对其中的内容有感到吃惊的反应，然后他重新小心地将信放进信封，并将信封放进口袋，对周围的人说些与信的内容无关的东西。另一个不同的场景是，在打扑克牌的过程中，某人拿起分给他的牌，仔细地看看，然后将牌紧紧地贴在胸口，不对房间里的人说他的牌。这两个场景都有共同的重点，都涉及内部人和外部人的关系，而且，两个场景中因为人们避免某事物向他人公开而使他们被视为外部人。但是这两个场景之间也有重要的区别，在扑克游戏中，使外部人的努力只是一种策略性利益，不同的是，在读信的场景中，这种排他性的策略涉及的更多的是实质性的利益，具有隐私主张的特征。这一场景中关键的是个人的易受伤害性的感觉。换句话说，关键是尴尬、焦虑，和人们因其生活中的重要事物被不自愿地向公众公开而体验到的痛苦。 很清楚，读信场景中所涉及的是隐私利益，同样清楚的是，扑克游戏场景中与隐私利益无关。
基于这两个场景之间的区别，可以合理地认为与“隐私”一词相联系的特别力量建基于其与对个人易受伤害性相关问题的保护的关系。人们可能滥用隐私一词是如当人们在扑克游戏中说其对其手中的牌有隐私利益。与此相肥，人们可以适当地运用隐私一词，如其说其对正在阅读的信件的内容有隐私利益。当然，没有理由，为什么“隐私”——众多与非公开策略有关的术语中的一个，就是与对个人易受伤害性的保护联系在一起的那一个。但是一些术语也许同样与个人的易受伤害性有某种联系，也就是说，需要一些术语用来强调保护人们不愿暴露的生活中的重要问题不被公之于众相联系的高度严肃性。
正是因为隐私与个人易受伤害性之间的联系，于是外部人被期待当其面对他人的隐私时应当保持克制的行为模式。换句话说，人们可以认为隐私传统习惯勾划出了为了不使内部人因与其个人生活有着密切关系的重要问题的非自愿公开而带来的尴尬，外部人被期待对其行为保护克制的情形。Katz案之后的法庭在其法学理论上的最基本错误可以追溯到其未能很好地理解隐私的社会功能。警醒期待在某些情形下确实受人欢迎，只有在人们的易受伤害性可能受到影响的情形下才不被人喜欢。当争议的问题并不重要时，例如，所有的问题只是赢得或输掉一场扑克牌，那么警醒模式就是人们需要的规范。在公司商业秘密中，同样可以适用警醒模式。在这些情形中，警醒模式成为主流，是因为这里的易受伤害性只是商业的，而非人身的。正是因为人身的易受伤害性涉及的是较高位阶的利益，才需要标准更为严格的克制模式来限定社会和公众的行为。
当然，克制期待并不意味着隐私永远都不能被侵犯。人们必须考虑到这样一个事实，即人们有时为了使一些其中并不个人易受伤害性的情形，似乎与个人的易受伤害性相关而运用一些非公开的策略。事实上，第四修正案的判例法中人们运用隐私圈套来完成对他人有计划的打击的例子并不少见。 但是，克制模式并不要求对隐私的绝对保护，它只要求一个外部人在隐私是至关重要的情形时才认可内部人有充足的余地，它要求，在最低限度上，人们不要打听、窥视这些情形。概括地说，我们可以认为人们在事前，一个外部人不私下打听内部人的行为，在非公开的实质程度，可以合理地被认为是保护个人易受伤害性利益的信号时保持克制。 ......
四、克制模式的运用
如果考虑到个人的易受伤害性问题时，社会的核心隐私期待是克制模式，那么Katz案之后的众多有关隐私的法学理论问题都应当得到重新的评价。然而，这种重新评价不会总是要求对隐私保护的扩张的观点。就如我们在后面将会看到的那样，法庭在两个方面都犯过错误。在很多情形下，法庭对隐私过于苛刻，而在其他的一些情形下，法庭则对之过于大方。我首先从法庭对隐私的过于大方的可能性——在一个外部人事前可以明确不可能存在隐私利益，而法庭却认为受到第四修正案的隐私利益保护这样一种情形来开始我的论述。然后我将转向另一种可能性，即法庭既未能注意到隐私的存在，也未能给之予足够的重视的众多情形。
1、不可以主张隐私的情形
因为没有一个法庭判决意见提到过我们在使用“隐私”一词时的含义这一问题，众多的判例都以当一个物体或信息完全地被阻隔于大部份的公众时，就是第四修正案隐私保护的对象这一前提得出了他们的判决。 我们也已经发现了为什么这一前提存在着一种概念性的错误。完全的非公开，就像我在前文已经提到过的那样，并不是一个有效的隐私主张的关键性因素。相反，另外两个因素，每一个都应当是在事前可以让人明确的，这才是一个有效的隐私主张的关键：（1）非公开的实质性程度应当足以作为一种信号向外部人表明在继续他们的行为之前应当谨慎；（2）一些让人信服的理由，认为某些事物或信息的非公开与个人的易受伤害性之间有关。当某些事物是被完全地与外部人阻隔时，这也许存在某种隐私利益，然而，也许不存在隐私利益，事实上，在很多情形下，事前可能知道，保密战略与隐私没有任何关系。
在谈到扑克游戏时，我们已经考虑过这一个问题，我们已经知道，扑克游戏者在确保其手中的牌面不被其他游戏者看到之中有某种游戏战略上的利益。但是这种游戏战略上的利益不能与隐私利益混淆在一起。事实上，一个人的易受伤害性不是，也不会是扑克游戏中的重要问题，扑克游戏者被人们期待其在游戏中保持自我的警醒，而不是要求他人的克制。我们现在可以将这一模式运用于其他情形，特别是运用于政府机关对公司企业的监控。
我们先从在这一背景下法庭对隐私的保守开始，在其判决中，法庭认为某种进入那些已经被密封的事物的行为并不构成对隐私的干预。对与此有关的问题在此后发展具有重大影响的案例是United States v. Place案，在该案中，法庭认为对行李的检索行为是合宪的。警察怀疑Place在其行李箱中藏有麻醉药品，但是没有合理的根据来对之进行扣押和搜查。N.Y. LaGuardia机场的警察却扣押了Place的包达90分钟，然后从邻近的Kenedy机场借来了警犬，在警犬检查中，它对该行李的反应表明内有违禁物品，因此为警察获取搜查该行李箱所需要的令状提供了合理的根据。
Place一案的审判法庭一致认为对该行李的搜查是非法的，认为Place在此间被迫等待的90分钟时间是不合理的长。然而，在由9名法官中的6名制作的判决书中，法庭也认为即使是在缺乏合理的怀疑情形下，警犬对该行李的检查也不违背第四修正案，因为这并不涉及个人对隐私的合理期待。法庭认为由一头训练有素的警犬来检查他人的行李，提供了一种确定在一个封闭的空间里是否藏匿有麻醉药品的相当准确的方法。基于这一假设，法庭认为“警犬检查（嗅）所发现的仅仅是在该行李箱内是否有麻醉药品，违禁品。”因为没有人可以对违禁品主张有隐私利益，而且法庭认为一头训练有素的警犬的检查只是准确地侦查麻醉药品，也仅是为是检查是否有麻醉药品，这种检查并不涉及任何的隐私利益。
假如我们接受法庭关于警犬嗅检的准确性的前提，那么法庭的结论是合理的。不必要说的是，法庭的这一前提基于即使是训练有素的警犬也时常做出错误的积极反应这一事实而经常受到公开地挑战。 但是，即使将法庭的特定前提放在一边，人们仍然可以为从Place案中所提出的一个更为抽象的原则——也就是说所有用来检测某一特定类型的违禁品的设备，也只有该特定类型的违禁品在第四正案之下是可以接受的，进行辩护。甚至这一原则也会受到间接的批判，一位对警犬嗅检持批判意见者认为，即使是那些被认为是万无一失的设备也曾经有过不怎么光彩的负面影响。
一些侦查设施没有这样的负面效果，或至少除了那些因错误操作或不小心所带来的外就没有其他的负面效果。例如，就像商店对尚未付款的商品或图书馆给那些还未办理借阅手续的书所使用的磁化信号一样，假设这些并不产生错误的积极反应，当这设备发出警报声音时，没人可以说其隐私利益被侵犯了。枪支检查者需要更为复杂的算计，因为那些合法持枪的人在其未将其枪支暴露之前，其对之具有合法的隐私利益。但是假设枪支检查者可以装备那种只能用来检查无证持枪的设施时，这也并不涉及第四修正案的隐私利益。
Place案涉及的仅仅是侵犯隐私的方法问题，更大的问题——是否人们可以事先辨别，无论警察以什么方法来侵入他人的隐私，在已经安排设计好的避免其隐私向公众暴露的情形下，没有什么隐私利益会受到影响又会如何？法庭小心地避开了这个问题，然而这个问题是无法逃避的，一旦人们理解了只要牵涉到隐私利益问题，保密就是一种全面的策略。扑克牌游戏是我们在解释这一点时最早的一个例子，其实要举其他例子也是件很容易的事。虽然，事实上公司和政府通常对那些与个人的易受伤害性无关的问题上依赖保密策略。我先对公司问题简单地关注一下，但这也许有助于理解政府在确秘保密时的努力。
政府的保密当然具有国家安全的利益问题，“国家安全”一语提醒我们如果有人说政府对其军事设备或外交行动上具有隐私利益，那么他就要犯概念性的错误。这些问题都与个人的易受伤害性无关，“国家安全”一词包含着“最高机密”、“机密”和“秘密”，但是这些都不是私人的事。当然，国家安全是个要求保持自我警醒而不是他人克制的领域。政府的行为必须极度的小心以确信国家安全秘密得到很好的保护。
在公司企业中这一点也很相似，然而“隐私”一词只是不用于日常的商业语言，商业的术语当然包括这样一些表达方式“商业秘密”、“财产信息”、“战略计划”等。无视这样一些日常语言中的标志性语言，法庭另一方面一贯就是根据企业和商业隐私进行推理。而且，法庭在审查由那些可能会忽视商业和生产活动，但是却不会面临任何与个人的易受伤害性有着遥远的联系的政府机构所实施的检查之前的情形时已经这样做了。例如，在Dow Chemical v. United States案中，法庭提到了对化工厂进行的空中监控，暗示的是企业和财政，而不是个人的易受伤害性。首席大法官Burger在其判决意见中认为“Dow对在其封闭的建筑之内的事物明显地有着对隐私的合理的、合法的和客观的期待。”而且，在一个令人困窘的对个人关系的修辞借用中，Burger甚至继续讨论了政府对Dow的工厂进行监控将发现其工厂内的“亲密行为的细节”的可能性问题。在Marshall v. Barlow’s Inc案中，一个公司对针对工厂的现场检查提出了质疑，法庭根据工厂主对通常同由工人使用而不向外界开放的商业财产所具有的隐私期待进行了判决。而在1972年的United States v. Biswell案中，法庭甚至认为枪支出售商对其商店内所出售的物品具有“正当的隐私期待”。
对这一将隐私和公司之间进行的奇怪的匹配如何解释，第四修正案原则如何才能得到纠正？对第一个问题的回答可以在Katz v. United states案对第四修正案法学理论的影响中找到。在Katz案判决之前以前，法庭一直认为虽然第五修正案的“自证其罪”（self-incrimination）规定只适用于个人，但是第四修正案则既可以适用于个人也可以适用于公司企业。 Katz案当然引起了对第四修正案的可能受益者进行司法方面的重新考虑。 但是既然法庭没有认可在保护个人方面隐私的作用，丝毫不令人奇怪的是法庭也就不会注意到其在公司企业的封闭性问题中援用隐私问题的不适当性。我们可以将这称之为在适用宪法规范问题上的“一个尺寸适用于所有人”模式。一旦法庭将隐私作为第四修正案法学理论的一个关键性概念予以确立下来，它就将“隐私”这一术语机械地运用于在公司企业寻求第四正案保护的情形。
然后，第四修正案如何才能得到严格的遵守，第一步，当然是承认在这种（公司企业案件中）情形下援用隐私权的不适当性，不是任何封闭的事物都与隐私之间有着什么联系，因为一个外部人（如EPA检查官）可以处在一个可以事先确定其行为并不会涉及什么隐私利益的位置，对那个充满矛盾的表达“企业隐私”的援引也将消失在司法的词典之中。第二步应该是质问第四修正案对企业保密策略的财产保护，在一些情形下，即使与财产保护无关，在其他一些情形下，则是出于财产保护的目的而采取保密的手段，因此有必要对这一以财产保护为基础的问题进行更为深入的探究。
如果政府官员从不进入公司企业的财产，而只是对之进行外部的监控，那么第四修正案根本就不为其提供任何保护。在这一有限的情形下，根据Olmstead案后的变化来进行判决推理是合适的，也就是说，在隐私不是主要关注的利益的情形下，坚持这种非法的侵入是对财产权的侵害则是引起第四修正案法律责任的前提。在这一分析进路中，对Dow Chemical案合适的解决则是完全地拒绝Dow的要求。在这一案件中该公司唯一抱怨的是EPA官员为了发现其工厂是否违反了机构标准，而在其Midland, Michigan的工厂上方进行的飞机监控。这当然是为了获得相关信息而进行的探察，但是不是对任何与个人易受伤害性有关的信息的探察。而且，Dow可以根据普通法和成文法适当地抱怨说其竞争对手试图通过这样的方式来获取其商业秘密，它也不能对EPA官员的飞行检查抱怨因为EPA官员没有对其竞争对手也进行同样的检查。
因此，Dow没有理由可以获得第四修正案的保护，首先，作为一个公司，Dow对其工厂内的事物不能主张隐私权；其次，虽然Dow可以对其生产程序的信息主张适当的财产权益，但是他也不能说政府对其公司的飞行检查行为侵犯了其财产权，因为政府并不打算为了其利益而将其在飞行检查中所获得的信息加以利用；第三，因为事实上并没有任何政府官员进入过Dow的工厂之内，Dow因此不能以政府官员的行为影响了其对不动产和机器设备的控制方面的财产权益对政府进行控告。
但是，反过来说，如果政府官员实际上进入了公司的财产，该公司可以适当地以“政府官员有意地侵犯财产的所有权”为由对政府进行控告。 因此在Marshall v. Barlow’s Inc案中，当OSHA检查者们试图进入公司的生产区域时，该公司就可以控告政府官员的行为侵犯了其对工厂设备的使用权。与此相似，在Donovan v. Dewey案中，当联邦检查者试图进入Waukesha Lime & Stone Company的矿区时，根据前述的理论，公司可以对政府侵犯其财产权寻求司法保护。公司是财产的占有者，不管如何，法庭在评估检查者们进入矿区的允许性问题时，必须考虑矿主的财产权益。
但是家庭商店或仓储的情形该如何来理解，在那些生活住所可以令人难以察觉地渐变为商业财产的情形下更是难以区别，还有，在那些由近亲共同持股的企事业中，所有的股份持有人和员工都是同一个家庭的成员时，又该如何来理解隐私和商业秘密的问题。这类问题的界定是不可避免的，只要我们认为不是任何保密策略都意味着隐私的话。我认为，在这种界限模糊的情形下，最好的办法是对外界作出明显的警示。如果对一个外部人来说，有理由相信这种保密安排可以保护个人的问题不为外人所知的话，那么，外部人就应该基于这一假设认为在这一情形下，隐私问题是至关重要的。因此，如果这样可能的话，当站在一个家庭经营的商店的后院的门槛时，这个后院里既放着个人使用的物品，也放着商店的财产清单和纪录，此时政府官员的行为在个人的易受伤害性至关重要，且缺乏紧急情形时就应当保持必要的克制，而在事前获得搜查令状。 在此前有关公司企业的分析所得出的结论仅仅是与此相反，其适用于在一个外部人可以说没有侵犯保密安排，极不可能存在隐私的情形之下。
2、观察性监控（observational surveillance）
现在让我们回到那些法庭对合法的隐私主张不屑一顾的情形下来。为了分析的需要，我将可能侵犯个人隐私的监控分为两种类型——观察性监控和相互间监控（interactive surveillance）。所谓观察性监控是指政府官员消极地观察他人的行动，并向其指挥者随时报告正在发生的一切，但是他们并不主动地采取行动去影响他们所观察的对象。相反，所谓相互间监控是指政府官员主动地介入人际关系，在一些场合下，他们秘密行动（operate undercover），有时他们公开自己的身份并劝说他们监控的一些人背叛自己的同党。
A、私人物品和信息
在观察性监控中，政府官员对一个或多个公民个人进行持续性的观察。在这样做的过程中，政府官员们试图避免对他们的监控对象的行为产生影响，事实上，进行监控性观察的人的一个主要目的就是变成背景的一个部份，站在监控对象之外，在不被监控对象意识到的情形之下收集监控对象的行动信息。可以这样认为这种持续性的观察不可避免地会侵犯公民个人的隐私。至少，很清楚的是在这种监控的焦点是私人物品或信息时，这种监控就侵犯了个人的隐私。
“窥视癖（peeping Tom）”一词能够很好地帮助我们理解这一点，将某人归类为有“窥视癖”即意味着这人曾经持续不断地，不自觉地窥视他人那些被视为内在私人的事物。“窥视癖”站在一个他依法有权占据的地方并不是问题。例如，如果他在一个公共休息室，从关上的门的缝隙内向里边看，他并不因此而少受谴责，相反，在这种情形下至为关键的是这个人的这种观察行为没有尊重那些被我们认为“辅助隐私的原则”。这一原则认为基于传统习惯的理解，一些特定的物品是私人的，如赤裸的身体、卧室内的内容，因此那些持续地，即使是从公共空间对这些事物的不自觉的观察同样也可以被认为是对个人隐私的侵犯。没必要说正是这种长时间的观察在这种情形下才应该受到谴责。如果他只是偶然地注意到，然后迅速地将其目光从那些私人物品上移开，就没有人会说他是个“窥视癖”。
辅助性隐私原则除了可以运用于这些“窥视癖”的情形外，诸如打电话等情形仍然适用（Katz案件就是最好的说明），此时，人们可以合理地期待外部人不但对电话交谈中的内容，而且对人们在打电话时附随的外部情状，如神情等保持好奇心的克制。同样，基于对邮件内容的尊重，对他人信封上的地址和回信地址的检查引起的他人的反应的观察同样涉及到个人隐私权益的问题。基于对住所的尊重，从开着的窗户窥视他人屋内空间发生了什么的行为同样是对个人隐私的侵犯。没必要说对辅助性隐私的期待要低于对完全隐私的期待，就像在前边的“窥视癖”情形中说得很清楚，正是这种有计划的观察让人们不能接受，而不是那些无意的，匆匆的一瞥。人们偶然间注意到了信封上的地址或当窗户开着时注意到了屋内发生的事情，这应当与那些完全的开放和蓄意的检查加以区别。
就如人们所预料的那样，一直以来法庭就拒绝认可辅助隐私原则。在法庭的分析中，私人物品就没有一种半阴影的状态，在一个外部的空间里就没有必要采取任何哪怕是最细微的克制来支持该物品在保障个人隐私方面的功能。在Smith v. Maryland案的判决为此提供了一个最令人震惊的说明。在Smith案中争议的问题是警察使用钢笔式录音器（pen register），一个用来提供电话模式信息的设备的责任问题。在未获得相关令状之前，应警察的要求，一个钢笔式录音器被安装在Smith家的电话上。因为Katz案已经认可了在保护个人信息交流中电话的作用，Smith案的法庭很有理由认为电话使用者对其使用的电话信息具有某种辅助的隐私权益。相反，Blackmum法官在制作法庭判决书时认为钢笔式录音器并不涉及客观的合理的隐私期待，因为作为电话公司的消费者应当“承担风险”——电话公司会将其使用电话的信息告诉警察。应当注意的是，Blackmum法官不能认为消费者应当承担电话公司将他们使用电话的信息向大部份公众公开的风险。这种主张明显是错误的，相反，Blackmum的观点中最为关键的是消费者对那些出于对警察的尊重而将他们所有隐私的期待统统剥夺的第三方设备提供者的信赖，但即使是这样，人们也不愿意将其信息向大部份的公众公开。
这样看来，Smith案法庭的判决就特别有问题，公众成员有时可以像个窥视者一样检查他人的收发邮件信息，可以从他人窗户旁经过时察看屋内发生的一切。然而，他们永不能进入他人电话交流的信息中去，因为电话公司通常都会拒绝将这些信息向公众公开。但这不是Smith案的所有错误，在这一案中至为重要的一般原则是对辅助性隐私的考虑，并且这一原则远不止是钢笔式录音器的问题。
理解辅助性隐私问题的恰当进路是说其所提出的克制问题在严格性上要比私人物品所涉及的同一问题程度要轻。可以用一个比合理根据要低的标准（如合理怀疑）来判断辅助性隐私的正当性。具有讽刺意味的是，政府可以，无论如何在Smith案中让这一标准得到满足。在其要求使用钢笔式录音器之前，Baltimore警察局就已经获得了大量的信息表明被告正在通过电话威胁被害人。法庭在本案中未能运用合理怀疑标准（这一标准也许会在政府官员当中大受欢迎）来解释钢笔式录音器的使用，只能从另一个侧面反映了在有关隐私期待的问题中，警醒模式对法庭的影响是如何的根深蒂固。
辅助性隐私问题产生于在法庭承认某个物品或信息的私人状态时。但是如果法庭简单地拒绝对某个物品的私人性之时又该如何？两个例子可以说明这个问题，其一是法庭拒绝将房车视为个人的住所；另一个是法庭拒绝认可个人在银行的储蓄纪录的私人性，由此说明了法庭一直以来在私人物品的归类上的是多么的严格。第一个例子表明了法庭不遗余力地，共同地，令人难以置信地努力削弱对一些类型的居住场所提供本应得到的保护；第二个例子则表明了法庭拒绝将传统习惯认具有私人性质的银行纪录的私人性。
首先来分析一下法庭在对房车案中的分析进路，在California v. Carney案中首次出现房车问题时，法庭已经得出结论认为人们对汽车具有最低的隐私权益，出于对全面搜查的正当性的要求，这种权益要求搜查的发动具有合理根据，但是其还不足于要求在对搜查发动之前警方必须获得搜查令状。同样在Carney之前的判例法中，法庭一直对住所提供基本的隐私保护，要求在对住所搜查之前除非存在紧急情形，否则必须获得搜查令状后方可进行。 因此Carney案的问题就是个归类的问题，是根据在固定住所的搜查中所实行的令状要求，还是根据在对汽车搜查中实行的更为宽松的要求来考虑警察的搜查行为。
如果从法庭在隐私问题上的立场纪录来看，其在Carney案中选择了对房车的搜查也采用汽车搜查的标准就绝不是种偶然。当然，关键的问题是是否有人能够提出一个改善其在为社会隐私期待代言中的“卡迪式方法论”（Khadi-style methodology）的主张。答案是人们肯定可以通过根据法庭自己在其他案件中的判决结论，Carney所提出的问题与临时性住所的隐私期待问题有关。在Carney案之前，法庭在Stoner v. California案中对临时性住所的隐私问题已经做出过说明，在该案中法庭认为对旅馆房间进行搜查之前必须获得搜查令状。在Carney案之后的五年，法庭在Minnesota v. Olson案中遇上了类似的问题，法庭认为在他人家留宿的客人对其所居住的屋内具有合理的隐私期待，因此政府官员，对对这些场所进行搜查之前获得搜查令状就变得相当关键。
从法庭在Stoner案和Olson案的立场来看，Carney案的判决就显得与从不同。法庭已经认可了人们对如旅馆、为留宿客人提供的空闲房屋之类的家庭住所替代场所所具有的合理的隐私期待，但是法庭却拒绝了对同样是作为人们的家庭住所替代场所的房车所具有的合理隐私期待的认真考虑特别令人费解，因为房车的功能有时并不仅仅是作为人在旅途时的家庭住所的替代场所，而就是人们的家庭唯一的住所。对法庭在Olson案中的判决意见进行仔细的考察就可以发现为什么法庭忽视了房车与其他家庭住所的替代场所之间的相似性，在Olson案中，怀特法官在制作法庭判决意见时反复提到，“我们”认为在他人家留宿的客人，“当我们在商务旅行或休闲旅行中借宿别人家中，如当我们去探视我们的父母、孩子、或在我们所居住的城市之外的亲人时，当我们在工作或家庭之间，或当我们在家中等待客人时。”但是在法庭的判决意见中却很少提到个人的易受伤害性。怀特说“当我们（在别人家中）睡着时，我们最容易受到伤害。”
但是，与此相反的是，在Carney案的判决意见中却未见法官提到过“我们”，也许因为对于最高法院的所有法官们来说房车这一临时住所对他们来说是个完全陌生的东西，因为房车在早期只是那些生活在社会和经济的边缘人们所使用的一种设备，也为那些因商务或休闲旅行的人所使用，但只是在其经济能力受限的情形下才用。所以这一点都不奇怪，房车与其他家庭住所的替代场所之间的相似性未能在Carney案中被法官们所认识到。法庭确认隐私期待的方法始于，也是终于法官们所熟悉的经验。
最后让我们来看一个绝对贬低隐私的认为某些物品在传统习惯中根本就不是私人物品的主张。United States v. Miller案，判决于1976年，法庭认为银行客户对诸如储户在与银行交易时所书写的存款条等纸张没有任何的隐私期待。根据分析分析的假设，该案法庭认为在与第三方交易时，人们应当承担他们所提供的信息最后都会被传递到政府机关的风险。因此在Miller案中，关于被告人的银行交易的信息当然不是其自愿地传递给政府机关的，相反被告所选择的银行却是因命令证人携带证据到庭的传票将这些信息提供给法庭的。Miller案的法庭回避了这一点。因为可能存在被告人在银行存款的凭条也许是银行在非自愿的情形下提供给政府的，法庭坚持认为被告对此不能主张隐私期待。
这一理由的困难在于其未能注意到在银行交易中建立确立信赖利益的复杂性。银行通过一些物理设施来避免其与客户之间的交易变成一种公之于众的事实。通过设立柜员隔栏使客户们能够背对着排队的人们进行他们的业务交易。自动柜员将客户与他人隔开，设立隔栏避免那些试图窥视客户交易情形者行动困难。最重要的是，银行不将客户人信息向公众公开，事实上如果哪家银行这样做，他也就根本不可能会有任何业务。客户因此有理由要求银行为他们的财政信息保守秘密。
根据Miller案法庭的意见，这种保密的习惯模式基于政府之于银行的携带证据到庭的传唤权力，公众关于隐私权益的评价意见就没有任何的意义。这种方式完全低于合理期待的标准。这一标准的核心前提是政府必须根据在大部份公众中通行的期待来行动。这也许没有疑问，基于银行采取的警戒性措施，每个人的财政状况都被认为是私人性的。Miller案通过将注意力集中于政府操作那些对于他人而言不能获得的权力时的方式否认了这一明显的结论。
B、隐私暗示
当社会习惯并不将某一物体视为私人性质时，隐私暗示作为一种表明其隐私权益的方式就显得特别的重要。法庭已经考察过众多的隐私暗示具有至关重要意义的情形。然而，在每一种情形之下，法庭提到隐私暗示只适用于在达成其判决时不考虑其重要性。下面我从人们对其住所后院的隐私暗示开始我的分析，然后再来探讨一下警察对居民垃圾的检查行为。
在KATZ案之后有两个无令状空中监控他人后院的案件，一个是1986年判决的California v. Ciraolo，在该案中法庭认为这种空中监控行为是合宪的，当飞机是在一千英尺的高空时；另一个案件是在三年之后，即1989年判决的Florida v. Riley案件，在该案中，法庭只是得出了一个判决，认为一架直升机从400英尺的空中进行无令状的监控行为是合宪的。虽然说在两案中的空中监控高度上存在重大差距，但是对于被监控者而言，其所表达出来的暗示都是相似的。Ciraolo通过高高的双重篱笆来使其后院与外人相阻隔，当人们从大街上看其住所时，他们所必须首先面对的是一堵六英尺的，然后是一堵十英尺的篱笆，其财产状况完全通过这两道篱笆与大街上的人隔绝。而Riley则做得更彻底，他在其后院树了一个大大的标志“请勿入内”并将通向其后院的两个花园门都关上，树木和灌木则将后院的另外两侧围起来，因此切断来自大街上的视线。Riley还在其后院的大部份上空都盖上了玻纹瓦，在警察进行空中监控时只有两块板没有盖上。因为花房上空所留下的空间非常有限，所以警察为了看清其后院的情况，直升机必须在很低的高度盘旋才行。
在Ciraolo案判决时，法庭已经宣称围绕着房子的篱笆“出于第四修正案的目的，其本身也是房子的一个部份。”因为毫无疑问，Ciraolo的后院和Riley的花房都在其房子的篱笆之内，在都有明确无误的暗示表明其隐私利益的情形下每个案件都可以将之归类于一种辅助性隐私。明显的是合理的是，这样分析使Ciraolo案和Riley案判决——两被告对其后院的事物都没有客观合理的隐私期待明显站不住脚。但是，两个案件中都没有人从这一方面来考虑，因为很清楚无论是Ciraolo还是Riley案法庭的大多数成员都没有给予篱笆私人性质方面的任何意义。 相反Ciraolo案和Riley案的多数意见却都是根据“一览无遗”（Plain view）规则来进行判决推理。 因为在这两个案件中的警察都处于一种合法有权地占有空间的地位，因为他们他们一旦在那个空间位置他们所看到的事物就可以适用一览无遗规则，他们的监控，法官认为无论如何都不对个人的隐私造成任何的侵害。在两个案件中，法庭都认为可以适用“一览无遗”规则来处理，因为对于可以从公共场所看得见的事物而言，根本就不存在隐私保护问题。
那么，关于篱笆的特别意义要说的也就是这些。但是，即使不考虑篱笆问题，人们仍然要辨别是非对正当的隐私暗示的尊重问题。这一问题特别与Ciraolo案和Riley案有关，在两个案件中大部份的法官都认为警察在采取空中行动之前都已经意识到了被告人的隐私暗示，但是法官却认为这并不相关，隐私暗示表明每个被告都有主观的隐私期待，法官认为但是这并不能成为进一步确立其主观的隐私期待在客观上是合理的理由。相反，法官认为在两个案件中，被告的隐私暗示对确立其隐私期待的客观合理性方面并无任何帮助。在Ciraolo案和Riley案中，人们的行为与其日常所理解的隐私保持一致，如果其不考虑人们因对其后院主张隐私的而设立的明确无误的标志，雇用飞机在后院的上空进行拍照以获取后院内的详细信息。
如果这种观点不是源于联邦最高法院，人们也许只会嘲笑说这是一个隐私“窥视癖”者的看法（当然这是个非常富有的“窥视癖”者）。然而，基于这种观点的来源是联邦最高法院，我们就必须对之加以认真的考虑，在对联邦最高法院的这一观点进行评价时，我们必须首先考虑如果人们的这种隐私暗示被有意地忽视时，隐私体系将会发生什么样的变化，例如，如果“私人的、保密的”标志被认为是一种将信封对着光照以查看其中的内容的邀请，或如果人们在开会之前将门关上的行为被认为是对那些外边的人将其耳朵贴在门上进行探听的鼓励时，情形又会如何？这些规避技术符合了在Ciraolo和Riley案中所确立的标准，他们只需要那些呆在其依法有权占据的空间者采取的努力就足以规避那些人们明确无误的表明其隐私权益的示意。
但是，当然这些都是窥视技术。如果以隐私传统习惯作为相关法律的基础时，法庭就必须拒绝这些技术。只要某人以切断人们可能接近某物的直接通路等方式表明其隐私权益时，相关的证明负担就转移到外部人的身上。警察已经知道Ciraolo和Riley已经通过篱笆、屋顶的玻纹瓦、告示牌等方式表明了他们对后院的隐私权益，由此要求警察必须具备如对他们后院可能存在犯罪行为的必要怀疑程度等来保障他们的隐私安全。任何其他规则与人们日常理解的隐私概念不相谐调。
在考虑警察从街道的制高点上观察市民在家庭内的生活时应当遵循这样的推理进路，即市民通常使用遮光布、遮阳蓬或窗帘之类的东西来防止其居所内的生活被外人偷窥，但是，如果这些安全措施——窗帘之间留有缝隙时，情形又会如何？也就是说，这些缝隙使得外边的人可以从中窥视窗帘后边的人的生活。基于隐私的传统习惯，对这个问题的回答很简单，我们可以认为市民通常使用遮光布、遮阳蓬或窗帘之类的东西本身就具有隐私的暗示功能，就要求处于这些遮挡物之外的人，或者说就要求处于窗户外边的人对主人的这种暗示表示应有的尊重，而不是想方设法地规避之，试图从这些遮挡物的缝隙中瞧见些什么。可令人惊奇的是，法庭却忽视了这一传统，至少说法庭在处理客居者问题时忽视了这一为人们所认同的隐私暗示传统。在Minnesota v. Carter案中，法庭认为短期的住客不能对在同一居所内的人主张合理的隐私期待，即法庭认为，当与短期住客同居一屋内的人从房门的缝隙中偷窥时，该住客并不能认为他人的行为侵犯了其隐私利益。事实上，基于Carter案的事实，本案的判决显得更为直白：短期住客在警察翻过只是部份遮住其房间落地窗的灌木，将其脸凑近窗户，对其进行窥视时达15分钟的时间，他却不能对警察的这一行为主张隐私权益。
如果说有什么记录可以表明Carter案中的警察知道他正在窥视的是一个短期住客的话，法庭的判决也许就遇上了一个不确定性的最低标准问题，虽然这个问题仍然还在不断的争论当中。然而，因为没有理由可以相信在Carter案中的警察能够准确地区分其所窥视的屋内的居民谁是短期住客，谁是房屋的主人，所以可以认为该案的判决代表了这样一种观点，即为了监视短期住客的需要，即使是屋主的隐私权益也可以被合法地牺牲。正如Giasburg法官在其反对意见中所认为的那样，根据Carter案的判决：“人们在其家中不受不合理搜查和扣押的安全并非绝对的，当他们邀请客人到家中作客时，他的这一行为或许就增加了其住所受到政府执法人进行窥视和搜查的风险。”那么，Carter案应当如何解决？基于“短期住客”身份的问题性，导致这个问题的解决变得很难。但是，即使我们同意法庭“社会传统习惯拒绝给予这类短期住客任何的隐私权益”的观点，很清楚的是，Carter案的合理解释还是应当基于这样的前提：警察只有在他们此前已经知道，也就是说，在警察实施监视的时候他们已经知道所监视者是个短期住客的情形下，警察才可以无视房屋主人的隐私暗示。这些关于家庭的隐私暗示问题的讨论，为我们理解法庭对警察检查垃圾袋的行为问题的判决提供了一个参照。人们经常用不透明的塑料袋来装垃圾，从而表明其对垃圾袋内的物品具有隐私权益的期待。
这正是California v. Greenwood案中的被告处理垃圾的方式，被告在将碎屑放进一只黑袋子里后将它放在垃圾筒里，等着垃圾清运工来将它收走。Greenwood案法庭认为被告对垃圾内的东西有一种主观上的隐私期待，但是本案并未提出进一步的根据，没有人能够对其放在屋外的垃圾筒内的碎屑有客观有效的隐私期待。法庭认为，因为“拾荒者，窥视癖者和其他人，只要他们愿意都可以打开那个垃圾袋”，因此警察在未获取搜查令的情形下，打开Greenwood的垃圾袋的行为并未侵犯其隐私的合理期待，因为警察所做的只不过是窥视癖者已经做过的事而已。
因为这一点Greenwood案会一直为人们记住，在该案中法庭公开承认，法庭认为窥视癖者的行为与客观的合理隐私期待的定义相关。如果对法庭在本案中所指的“窥视癖者”的定义进行扩张，法庭甚至以人们对小报记者是如何的翻捡Henry Kissinger（享利.基辛格）家屋外的垃圾并不反对作为其判决理由的注脚。 法庭的意思是，如基辛格先生一样的名人政要，因为受到小报记者的追踪，而不能避免其个人隐私被人们以提走垃圾袋的方式侵犯，更不要说其他普通公民了，任何人都有受到他人窥视的可能。但是这一解释使问题变得颠倒。窥视者威胁了我们的隐私，可他说“窥视”一词本身就具有某种解释性，即它提醒我们应当保持警觉，我们必须采取常规措施之外的手段来确保自己的隐私不受窥视者的侵犯。，如果我们担心窥视癖者可以将他们的耳朵贴在我们的房门上，那么，我们就会放低谈话的声音，而不是以我们平常与人交谈时的正常音量说话。但是，低声细语当然已经超出了对隐私的正常警觉，即使是门已经关上了，再轻声细语的谈话也只是表明了人们在心理上的不安全感，即使是在常规的情形下，一个高度隐私的环境内也是如此。因此我们可以这样认为，Greenwood案在法庭不愿意将人们采取的，以确保个人隐私不受侵犯的常规措施不足以形成一种客观合理的隐私期待利益的判决是错误的。
那么，是不是说警察在搜查垃圾袋时也必须获取搜查令呢？当然不是这样，垃圾不是一种私人物品，因此，警察刚好遇上放在路边的垃圾袋，认为其中可能有犯罪证据并对之进行搜查时，就不能说警察对垃圾袋的搜查行为侵犯了垃圾遗弃者的个人隐私。Greenwood一案法庭为这一类案件的处理提供了一种模式，他们在判决意见上认为“我们不能合理地期待警察将他们的眼光从犯罪行为的证据上移开。”这一句话和Ciraolo一案法庭的“第四修正案对公民个人住所的保护从未要求政府官员在经过位于公共小区的私人住所时闭上自己的眼睛”评论一样经典。法庭的这一说在某种程度上确立了警察在无意中发现犯罪证据，和蓄意窥视之间区别的重要性。我们因此可以认为，如果警察翻看放在路边的垃圾袋的行为并不侵犯公民个人的隐私，但是，我们同样也可以认为警察不能无视密封的、不透明的垃圾袋所暗示的遗弃者的隐私期待。警察不能打开这些包裹，检查其中的内容，然后说“他们不应将自己的眼睛从犯罪证据上移开”。
对公共场所行为的监视
如果传统习惯并不认为某个物品具有私人性，而且没有信息可以表明该物品上具有个人隐私权益时该如何处理？初看起来，这个问题的答案似乎很简单：人们可以说，在这种情形下，没有隐私利益可被主张。用Erving Goffman的话说是，人们将自己在公共场所向他人展示，当他这样做的时候，可以认为他们不能主张什么东西是私人的事物。在公共场所长时间地盯着他人看也许是粗鲁的，但是，粗鲁与对他人隐私的侵犯不同。隐私不能与既存的礼仪规则相混淆。
对于这一推理进路还有很多话要说，在我们将自己展现在他者面前时，我们允许他人偶尔看上我们一眼，如果这种来自于普通公众的匆匆一瞥是我们可以接受的话，那么，来自于警察的目光为什么就不可以接受？步行巡逻或坐在车上的警察在边区内巡逻时的目光，从其眼前的物体和人们身体上逐一扫过，并偶尔在一些人或物上稍做停留。但是，这一点是否为下一步的推理提供了基础，即我们在公共场所的行为是不是就永远不能有合理的隐私期待？是不是说在科技手段取代警察的监视之后，也就不存在个人隐私权益了？例如，电子照相机被用来监控街道广场。这是不是表明当无论是通过科技革新手段，或当某人在通过公共场所被跟踪时，对警察人力的常规使用就不存在侵犯隐私权益的问题？这些问题将在后面继续讨论。我认为隐私利益事实上是人们在公共场所行为的最低要求，由此我对法庭之公共场所不存在隐私利益的判决提出了质疑。
我们首先考虑一下秘密跟踪（shadow）问题，即人们在公共场所是否有不被跟踪的隐私权权益问题。基于现代科技，警察可以在不必在空间位置上与被跟踪对象之间过于靠近就能够控制对方的行踪（例如警察可以将某种设备附在被跟踪对象身上）。还如在某人购买的设备上安装电子追踪器，该电子追踪器就可以在正常运转的情形下不时地向警察报告购买该设备者的行动信息。
在美国诉Knotts案和美国诉Karo案中，法庭对在公共场所实施的电子追踪行为表示了支持，两个案件中都涉及了对长途旅行行为的监控问题。在Knotts案中，电子追踪器被用来监控被告在驾车离开Minnepolis100公里后，经Minnepolis和Wizconsin州的州界，最后到达位于Wizconsin一个小镇过程中的行动。法庭驳回了被告提出的安装在其汽车上的电子追踪器对他们的监控行为侵犯了其受宪法保护的隐私权的主张，法庭认为“当Petschen(本案被告之一)走到大街上时，就意味着他自愿将自己展现在那些，想看看他将沿着哪一条道前行，朝哪个方向去，想看看他做了些什么，他的最终目的地在哪里，他何时从大路上转到私人场所去的人面前。”
基于在公共场所的行为不被视为私人行为的事实，这一结论看起来有点似是而非的样子。但是法庭所指的“任何想瞧一瞧的人”可以提醒我们在这一情境下的非严格性与在California v. Ciraolo案中的非严格性之间的相似。在California v. Ciraolo案中，人们记得的是法庭认为“警察没必要闭上他们的眼睛”，以免看见Ciraolo家后院内的东西，这是在法庭注意到警察已经无视Ciraolo所树立的表明其对后院的隐私权主张的标志，并且雇用直升机，从一千英尺的高空拍摄Crraolo家后院的照片这一事实后所得出的结论。“闭上他们的眼睛”一说很好地表达了隐私传统习惯对人们的行为要求，但是，只有在警察没有看见时才是这样。
在这可以得出完全相同的结论，任何“想瞧一瞧”Petschen的人，在Petschen穿过Minneapolis大街时都可能在匆忙之间短暂地留意过他。但是，如果要更仔细地观察Petschen的下一步行动的话，也许就要求他立即进入一辆灌满汽油的汽车，并且有着侦查人员一样的能力对之进行数小时的汽车跟踪，直到对方停下来。此时“想瞧一瞧”涉及的时一个重要的传统习惯——在公共场所对他人匆匆一瞥的合法性。而没涉及长时间在公路上跟踪他人时侵害了他人何种权益的问题。
如果对这一点进行引申，我们可以明确两点理由，为什么在公共场所秘密跟踪他人的行动与人们对隐私的日常理解相矛盾。第一个理由与在公共场所遭遇者的对称性有关，在公共场所匆匆地看人一眼，通常也意味着让他人匆匆地看你一眼，正如在前文已经提到过的那样，隐私传统习惯取决于这种人与人之间的对称性。相反，秘密跟踪他人，则是对这种人际关系对称性的破坏，因为跟踪者秘密地对被跟踪对象进行长时间的观察，却并未向被跟踪对象展示其自身的任何东西。当然，在这种情形下涉及的不仅是隐私问题，秘密跟踪还涉及一些综合性的东西。从最极端的情形来说，秘密跟踪相当于恐吓，使被跟踪者对其人身安全感到恐惧。 但是，即使这种情形消失，即使我们不再感到害怕，还是存在源于这种非对称关系的个人隐私问题的担心。
秘密跟踪为什么涉及个人隐私的第二个理由与不确定性的解决有关。在法庭的判决理由中，不确定性只是隐私的一个附属性因素。 法庭真正的关心的是，什么是人们完全保密，希望保持其私人性的事物。可我们一次又一次地发现这种模式与我们日常对隐私的理解相距多远。我们日常的隐私概念允许某种程度上的非封闭性，这种日常隐私概念的理解只要求本人采取措施，在外部人当中就其希望对哪些事物保守秘密形成某种不确定性即可，因此为外部人设置了不以规避的方式去探究他人这种不确定性的义务和负担。在秘密跟踪的情形下，跟踪者未能遵守在公共场所的偶遇者之间的，以对称性为特征的不确定性。各方在公共场所短暂偶遇后各自赶路的静态画面，为一方在公共场所行动的连续性画面所取代。
从这一方面来考虑，秘密跟踪某人与偷偷检查他人的电话记录之间没有什么区别。也许从单个电话记录来看并没什么意义，但是对单个电话信息的积累却可以帮助他确定他人的生活方式，如一段时间以来，他经常通过电话与特定的某人联系，从而可以大致判断某要在其生活中的重要性。在超市或大街上偶然遇见同样不能意味什么，你无法从这种偶遇中得出更多的信息，但是，你如果对某人进行持续数周的跟踪观察，你就可以发现很多与你所观察到的现象有关的信息，如某人在一段时间内经常出现在特定的场所，即可大致判断该场所与其生活的密切程度如何。在这种背景下，显然涉及到了个人隐私问题，因为人们很可能对自己有关信息被他人所知感到受了伤害。
当然，讨论个人在公共场所的隐私权问题，并不意味着说公共场所的隐私权这一主张多么正当有力，因为在公共场所涉及的易受伤害性要远弱于人们的生活或经济信息内容被非自愿披露。但是，人们也不能像法庭那样认为，跟踪他人的行动与隐私权之间没有关系。那么法庭应该如何来处理这种在公共场所的跟踪问题呢？我认为，恰当的方式是将这种跟踪视为涉及一种最弱意义上的隐私利益，因此要求以Terry案式的合理怀疑作为采取跟踪行动的前提。在Terry v. Ohio案中，法庭认为警察对公民人身自由的简短干预是以合理怀疑而不是合理根据为依据，跟踪行为所涉及的隐私权益于Terry案中的人身自由权益，其重要性足以许可司法检查，但还未达到要求合理根据的程序。这一结论的合理性被United States v. Knotts案中法官对案件事实的看重所强化，在警察秘密监视Knotts案中的被告人时，他先获悉了M公司的官员是涉嫌盗窃生产毒品所需要的化学药品的被告之一Amstrong。警察也知道Amstron曾经从Minipolis的一个零售商处购买过这类化学药品，法庭因此可以在合理怀疑理论的基础上处理这些案件，并为下级法院在决定政府执法机关对Amstrong的秘密监控行为是否会发现其他被告人提供指导。如果未能达到这种效果，而是认为这种秘密监控行为完全与隐私无关，这就揭示了其对确立警示模式所具有的侵害性。
前述结论同样适用于通过电子追踪器辅助秘密监控和个人之间“一对一”的监视情况，因此，如果认为警察在大街上对个人的跟踪干涉了个人隐私，那么警察通过电子追踪设备对个人的监控同样干涉了个人隐私。但是，在电子追踪情形下，还有更为复杂的难题，人们可以认为这在第四修正案上完全难以接受。这一困难与电子跟踪设备的安装有关，因为这要求在监控之前先将设备安装在被跟踪对象的物件上。在Knott案中，化学药品的零售商安装了电子追踪器在氯化氛的宣传品上，这件事并未告诉Knott案中的被告。但是，没有一名被告对这一安装行为的合宪性提出质疑，因此在Knott案中，电子追踪器的安装问题并未得到处理。一年后，在United States v. Karo案中，法庭继续讨论了这一问题，考虑到电子跟踪设备安装事实模式与Knott案的相似性，Karo认为在无搜查令的情形下，在后来出售给他的物品了安装电子跟踪设备的行为构成了不合理的搜查和扣押，因为销售商在将该物件出售给他时并未告诉他在其上安装了电子追踪器这一事实。法庭驳回了被告的动议，认为电子追踪器启动之前并未侵犯公民的个人隐私，因为警察中有在交易行为完成后才开始电子追踪监控，而且，人们也不能主张电子追踪器的安装本身涉及隐私利益，而且这也不侵犯公民个人的财产权益。因此法庭认为，因为电子追踪器的安装只相当于一种技术性侵入，“虽然Karo所购买的罐头盒也许装有一种未知的，而且他不想要的东西，但是，不能认为因此有谁的所有权受到了他人故意的干涉。”
Karo案善于隐私问题的结论显然是合理的，可以认为，在电子追踪器开始发送信号之前并不存在任何的隐私威胁，另一方面，其对财产权的论述显然是错误的，Jacobsen案法庭确立了，决定什么时候政府官员侵犯了公民第四修正案财产权的标准。根据该案的判决，当“发生了有目的的侵犯个人对财产的所有权时”即形成了对财产的扣押。正如Stevens法官在Karo一案的反对意见中所指出的“当政府将一个电子监控设备安置在某人的财产上时……政府就将该财产为自己所用了。”而且只要一谈到非自愿的电子追踪监控问题，这种财产转移现象就无法回避。如将电子追踪器安装在他人的衣服、汽车或自行车上，政府官员的行为就有目的地侵犯了人们的所有权。只有自愿的被电子追踪器监控，也就是说，只有对同意在其人自或财产上安装电子追踪器者实施的监控行为才是合宪的。在个人人自或财产上非自愿地安装电子追踪器将不同程度地侵犯个人的所有权。如果电子追踪器的安装缺乏根据，如果跟踪盯梢缺乏合理怀疑，无论何种情形都是令人难以接受的。因为这些行为侵犯了公民的隐私权，善于对公共场所的行为进行电子监控问题，我们认为这种情形与警察盯梢行为相当类似。在对公共场所的调查方面，电子摄像机所能捕捉到的与警察监视时所能捕捉到的完全一样。因为当警察在进行公共场所调查时也不涉及隐私权的问题，所以人们就可以说对公共场所的电子监控也并不影响个人隐私。当然，电子摄像确实大大地提高了警察监控的效率。例如，单个警察可以监控五或认上屏幕，因此其所监控的范围要远远大于他实际上走出警察机关，在公共场所巡逻所能控制的范围。但是效率的观点在此并不能凌驾于其他观点之上。电子摄像在某种程度上超出了警察的行走所能监控的范围这一事实并不意味着不能将电子摄像机作为一种监控设备。
如果对公共场所的电子监控是通过录像设备来完成时，而且录像带将由警察不受限制地保有时，情形又会如何？如果将这种电子监控与警察的目光监控相比较，由于录像设备的增加，显然警察的目光监控能力要弱于电子监控。很少有人具有“光电记忆”的功能（尽管有不少人声称自己具有这方面的能力），相反，警察通过保有录像带从而获得了“光电记忆”，但是，我们还是难以理解为什么警察保有录像带会改变我们对该情形下的隐私问题的结论。如果人们同意个人在场所被人们随意观察中并无隐私权的观点，那么我们也必须同意说那些能长久保有个人在公共场所的行为的辅助设备也并不侵犯公民个人的隐私。
4、科技和隐私问题的解释
隐藏在这一问题的背景之后的是，而且事实上，任何对监控问题的讨论都是对科技革命所带来的对隐私威胁的关注。如果科技不可避免地要破坏隐私权，那么，仅根据这一点就可以拒绝航空飞行器监控（如Ciraolo案和Riley案）和电子监控（Knotts案和Karo案），但是，这样做，是以一种简化的，因噎忘废食的问题解决方式来处理那些事实上是复杂的问题。出于对日常生活中对效率的需要，人们对科技革新表示出积极的欢迎。而且，科技也只有在某些时候危及个人隐私，另一方面科技也可以成为个人隐私的保障。 因此人们不能采取一个发生在过去那个年代——1967年的Katz案判决时的观念来宣称自那以后发生的所有技术革新都与个人隐私不相容。相反，人们必须认真地考虑科技对人的脆弱的根源的影响方式。基于这样的分析，Katz案的判决是适当的，因为该判决防止了科技对个人间的私人谈话中的个人权益的侵犯。但是，Dow Chemical案的判决基于政府的科技正被用于检查与人身关系没有联系的物品这一事实而言也是适当的。 ......
