专利战（Patent War）
【关键词】专利诉讼 专利战 发展前途 专利联营 专利策略 中国 美国
【全文】
中外近期“专利战”跟踪报告
魏衍亮*
目 录
一、概述
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
2、放水养鱼型
3、杀鸡儆猴型
4、塑造先例型
5、经营方式独占型
6、襁褓击杀型
7、敲诈型
8、骚扰型
9、报复型
10、搭便车型
11、预先消除产业障碍型
12、股市打击型
（二）按照利己和利他动机来划分
（三）按照是否符合三要素理论来划分
（四）按照专利品质来划分
（五）按照是否有攻击融资来划分
（六）按照程序优化选择理论来划分
（七）按照法律救济与和解协议的内容来划分
（八）按照技术、产业领域来划分
三、跟踪研究专利战的思路有哪些
（一）着眼于宏观问题
1、研究专利战在受理机关的分布
2、研究专利战阶段形态的分布
3、研究专利战当事人的分布
4、研究专利战技术领域的变迁
（二）着眼于微观问题
1、通过分析权利要求甄别基础专利、垃圾专利等
2、考察搭便车的可行性
3、研究先例中的攻防技巧
4、跟踪各领域技术路线的变迁
5、设计着眼于侵权规避的专利管理制度
6、发掘专利和专利网
7、结合具体案例研究各技术领域的专利性判定规则
8、采集国外最新的侵权认定规则
9、观察他人如何掩藏并实现其真实意图
四、专利战阶段已经结束了吗
五、专利制度的灵魂是专利攻击吗
六、西方专利战对我们有哪些切迫的借鉴意义
（一）对我国企业的借鉴意义
1、企业要积极进行专利挖掘、专利部署
2、行业协会可以委托一些身份不明的小公司在国内外大打专利战
3、专利池不是获得许可的唯一渠道
4、老专利也能打人
5、国内没有的诉讼类型在国外可以用
6、用诉讼骚扰报复临时措施攻击
（二）对我国政府的借鉴意义
1、公益诉讼
2、公益检索
3、公益分析
4、公益采购
5、公益报复
七、结论
一、概述
广义上，“专利战”可以包括双方或者多方当事人围绕专利挖掘、专利抢注、专利确权、专利无效、专利侵权、专利采购、专利规避、专利许可、专利分析等进行的竞争活动。狭义上，“专利战”可以仅仅包括由专利侵权指控引发的攻防活动。本文中，我们可以借鉴国外组织对“生物技术”的定义方式： 只要便于组织、说明现实问题，只要便于业界理解、运用现有规则，我们可以对“专利战”给定一个暂时的、粗略的定义。根据目前国内外专利攻防形势，本文把专利战定义为一种对企业等私法人、对国家等公法人的市场竞争力有重大影响的，按照专利局、法院、行政保护机关、 海关、美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会等机构负责的法定程序发生、发展的专利攻击活动。其主要包括专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击四种战争形态。下面，在这个定义的基础上，本文梳理与“专利战”有关的五个主要问题，从而供专家们批评、指正。
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
用专利独占相关产品的市场份额，排斥竞争者的进入，这需要专利权人对竞争性技术、竞争性厂商发动专利攻击。例如，目前用Genetech公司享有的胰岛素专利生产的蛋白质药物的年销售额达到了100亿美元。专利权人曾经用部署在各国的专利对多国竞争者分别发动侵权诉讼，以排斥竞争者进入上述市场。
在Amgen公司的案子中，对竞争性技术、竞争者发动专利攻击的情况更加引人注目。该公司用五个美国专利，以及相关的国外同族专利保护着一种生物药——rEPO的市场份额。该药品在全球的年度销售额大约为200亿美元。美国的TKT公司开发了一种竞争性的技术——启动子技术。 该技术引起的问题主要是：“DNA激励技术”能否规避与DNA重组技术有关的专利权，使后者减少或者丧失商业价值。这一问题是由Amgen就其rEPO专利提出的几个诉讼引起的。传统上，EPO（促血红细胞生成素）完全是自然生物过程中产生的一种荷尔蒙。其刺激血红细胞的生产，能够治疗肾病、癌症导致的贫血。但是，自然生物过程中产生的EPO数量很少。DNA重组技术已经使EPO成为可以大量生产的人工产品。在欧洲，该技术主要体现为Amgen公司拥有的148,605号专利(简称605专利 )。该专利第一次公开了编码EPO的DNA序列、人类EPO氨基酸序列、糖蛋白产品、药物组合物（medical composition）、生产EPO的方法、生产EPO的细胞等。 总体上，605专利用于保护rEPO 产品。1997年，Amgen公司在英国法院 分别指控Roche 和TKT 侵犯了其605专利。Roche 和TKT则认为605专利无效，请求欧洲专利局废除此专利。2001年4月11日，英国高等法院宣布其对侵权问题的判决。该院认为：TKT和Roche侵犯了605专利的独立权利要求26；Roche侵犯了其独立权利要求27。然而，2002年7月31日，英国上诉法院 对上述EPO案作出新的裁决：Amgen的605专利仍然有效，但是Amgen对Roche和TKT的侵权指控并不成立。
英国上诉法院的判决仅仅宣告Amgen在英国抵制“DNA激励技术”的目标已经落空。在其他一些国家，Amgen已经赢得一些就rEPO专利提起的侵权诉讼。例如：Amgen在美国波士顿地方法院对TKT提起了与上述英国REPO案类似的侵权诉讼， 要求保护其在rEPO上享有的美国专利。2001年1月，设在波士顿的美国地区法院法官William Young宣布 TKT侵犯了Amgen对rEPO享有的几个美国专利。由于TKT是美国马萨诸塞州的公司，上述判决已经有效地阻止TKT在美国生产、销售TKT用竞争性技术提供的EPO产品。
Amgen公司还就其rEPO专利提起其他大量的侵权诉讼，以打压其竞争者。 例如，在Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案 中，Amgen认为其编码人类EPO的基因专利受到了侵犯，因为GI在用编码人类EPO的DNA序列生产rEPO。然而，GI拥有一个更早签发的专利。其指向同源的人类EPO和包含该EPO的药物组合物(homogenous human EPO and pharmaceutical compositions containing EPO)。GI的说明书还公开了用EPO蛋白质分离编码EPO的DNA序列的方法。在本案的裁决中，联邦巡回上诉法院认为：有时候，发明人必须在充分建立一个发明概念(conception)之前把发明付诸实践。本案的情况就是如此。由于GI提交专利申请时没有克隆出编码EPO的DNA序列，而且说明书仅仅提出了分离该序列的可能的方法，所以GI不可能在提交专利申请的时候已经拥有“编码EPO的DNA序列的构思(a mental conception of the EPO DNA sequence)。该院认为：为了从其它序列中充分识别一个DNA序列，发明人必须克隆出该序列。因此，它断定，在一些案例中，对基因的概念需要付诸实践。此外，GI建议的分离EPO之DNA序列的方法不满足可实施性要求，因为该案例中，满足可实施性要求，这需要GI知道EPO蛋白质的序列，但是GI并不知道这个序列。因此，联邦巡回上诉法院根据可实施性要求废除了GI的专利，并且对书面描述要求增加了新的规则——主张DNA序列的权利要求必须有一个真实的DNA序列概念，该概念必须在付诸实践基础上被确立。 因此，根据Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案，不描述基因的结构而仅仅描述基因的功能，这不满足书面描述要求。因为基因有简并性，基因序列是不可预测的。除非公开描述基因的结构，该领域技术人员往往很难知道申请人主张的多核苷酸分子专利的边界在哪里。因此，上述裁决把与Amgen公司竞争的GI专利的权利要求1、3、4、6无效掉了，而Amgen就rEPO享有的基因专利得到了维护、执行。该公司成功地遏制了竞争对手进入rEPO市场的尝试。
2、放水养鱼型
在他人的专利侵权活动取得极大规模的非法收入后，专利权人才来收取专利费，这是西方企业惯用的专利攻击策略。虽然美国判例法创立了反对怠于行使权利之诉，但是故意放水养鱼，待侵权人把鱼养多、养大之后才来捕鱼的专利权人尚极为普遍。其捕鱼的方式自然是发动专利攻击。例如，1990年，柯达公司在专利侵权诉讼中败诉，被迫对Polaroid公司支付9亿多美元的专利侵权赔偿金。在这个诉讼中，柯达公司的无意侵权活动使自己在“拍立得相机”领域10年的研发和市场推广付诸东流，总体损失超过了30亿美元。在1990、1997、2002年的三个专利纠纷中，东芝、英特尔、罗氏控股分别被迫支付了5亿、7亿、5亿美元以上的专利侵权赔偿金。 这些案件中，专利权人曾长期采集侵权信息。例如，美国的德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前五年已经确认后者的侵权行为。五年后，东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时，德州仪器公司通过发动专利攻击强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时，微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是，官司打了几年，微软最终还是屈服了。2004年，微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费，以换取与后者之间的诉讼和解。
西方公司打压新兴工业国家的专利战经常落入这个类型。例如，美国法院2000年的专利侵权裁决书中，有两个案子 指向了韩国的三星公司。在这两个案子中，权利人都是在三星公司把相关市场作大后才发动专利攻击的。中国电视机、DVD、手机企业遭遇的专利战也属于这个类型。例如，中国电视机、DVD、手机产量占到世界总产量的40%、70%、30%以上之后，西方数十家权利人才拿着它们部署在各国的数千项专利对中国企业发动专利战。
3、杀鸡儆猴型
通过对个别企业发动专利战，权利人可以震慑潜在的被许可人，推动后者积极支付专利许可费。例如，MPEG-2专利池已经给池中的9家企业带来了50多亿美元的专利费。除非有替代性技术标准，未来10年内，中国企业将就其在国内市场上使用MPEG-2的专利，支付10多亿美元专利使用费。可以预见，MPEG-2专利池中的专利还将给权利人带来巨额专利费。为了震慑全球潜在的被许可人，MPEG-2专利池中的部分（6家 ）企业于2004年5月在德国法院对Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A.提起了专利侵权诉讼，以对MPEG-2技术征收专利费。这个诉讼将极大地震慑欧盟相关企业，减少权利人索取专利费的成本。
ScanSoft Inc.公司也采取了类似的策略。该公司已经把自己的手机音响激活式拨号技术专利许可给700多家企业。为了震慑拒绝对该专利缴费的其他企业，该公司于2004年2月、4月分别对Voice Signal技术公司、Advanced Recognition技术有限公司提起专利侵权诉讼，要求两被告支付赔偿金，并要求法院签发永久禁令。ScanSoft Inc.公司的专利攻击活动将对未来的被许可人产生积极的震慑作用。
全世界最大的专利使用费赢家——IBM公司每年都有数百万美元的预算用于发动专利攻击。有的年份，遭遇IBM专利攻击的公司数以百计。IBM在杀鸡儆猴战略中使用的专利也已经从传统产业中的专利演变到新的专利类型。例如，2000年7月，IBM控告Informix侵犯了自己的6个美国专利。这些专利用于保护IBM的数据库软件、传播方法软件、数据压缩软件。该案中，IBM申请了侵权赔偿和永久禁令。IBM公司已经将上述专利技术许可给数百家公司。对Informix公司的专利攻击力度越大，取得的战果越辉煌，IBM向其他公司索取专利费的收益就会越大。
国外公司对我国企业发动的某些专利战也能落入这个类型。例如，2002年1月，索尼、先锋两家日本企业纠集飞利浦公司在欧洲海关对中国两家DVD小企业 发动了专利战。 这种攻击安排对外商有几个好处：第一，权利人来自日本、欧洲，容易避免激起排日的民族主义情绪；第二，被宰杀的是“小鸡”，权利人可以避免与中国的“大猴子们”正面交锋，避免大猴子们调动政府资源发动反击战；第三，杀鸡给猴看，用在国外海关的攻击先例震慑中国更大的DVD出口企业。当然，其最大的好处是第三个。从实际效果看，3C联盟在欧洲海关对两只中国小鸡的宰杀带来了一个让外商幸灾乐祸的辉煌战果：中国上百家DVD企业稀里糊涂接受了29家外商的专利收费要求；Zoran、Oak等美国公司则对中国DVD企业发起了新的专利战。
4、塑造先例型
有些公司发动专利战的真实意图可能不在保护自己的专利权上。用垃圾专利敲诈或骚扰对手、利用侵权诉讼作广告、为打击更强大的对手树立裁决先例等都可能是攻击方暗藏的经营意图。例如，2000年，趁着韩国的Sewon Telcom有限公司在德国参加博览会的机会，荷兰飞利浦公司依据其GSM手机专利在杜塞尔多夫法院提起诉讼，指控后者展出的GSM手机样品侵权。该案审理的过程中，飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等西方手机巨头对中国大陆十余家本土手机巨头提出了GSM专利付费要求。因为这些本土手机企业都有强大的政府公关能力和在中国市场上制定规则的能力，国外手机巨头迟迟不敢直接对这些中国企业发动专利战。然而，这些国外巨头掌握着GSM手机技术中约85%的世界基础专利。其必须赶在中国进入3G手机时代之前从中国竞争对手那里拿到GSM专利费。因此，在国外法院创造成功打压GSM手机企业的先例，进而用这个先例在各国，尤其是欧盟成员国对中国各大GSM手机企业发动专利战，这对西方手机巨头是一件时不待我的策略。和诺基亚、摩托罗拉等在中国有巨大市场利益的外商不同，飞利浦手机在中国市场的表现平平。率先由飞利浦创造这个先例自然是情理之中的事情。
那么，飞利浦为什么选择德国的杜塞尔多夫法院呢？它为什么不到销售Sewon Telcom公司的GSM手机的其他国家发动诉讼呢？上述法院在欧洲，乃至全世界都以“亲专利”著称。由于该法院在专利侵权诉讼中维护权利人的倾向极为明显，全德国70%以上的专利侵权诉讼都会被提交到该法院。在该院起诉，权利人更容易塑造一个对己有利的裁决先例。飞利浦的估计果然没错。起诉后没多久，该法院就于2004年2月11日签发了有利于飞利浦公司的判决。该院甚至认为，展览本身就是侵权活动，飞利浦不需要证明被告的其他销售或者传播活动。
为了利用这个有利的裁决先例，2004年3月，飞利浦依据两项GSM基础专利再次在德国杜塞尔多夫法院对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起侵权诉讼。飞利浦正式吹响了在各主要国家发动对华专利战的号角。
5、经营方式独占型
很多企业发动专利攻击的意图是独占某些经营方式，从而减少或者消除本行业的竞争者。例如微软最近遭遇的两个专利侵权诉讼中，权利人都申请了永久禁令。该公司不但被Priceline.com以互联网反向拍卖方法专利起诉侵权， 还被Network Commerce公司以“在互联网上销售软件、数字音乐和数字Video的方法专利”起诉侵权。 一旦法院支持权利人的诉讼请求，微软将被赶出相关专利圈定的市场经营活动。然而，如果赔偿金、后续许可费可能远远高于权利人短期内独占实施获得的收益，那么权利人可能会收取赔偿金和后续许可费。例如，2003年，在Merc Exchange LLC v. eBay Inc.案中，互联网拍卖巨人——eBay公司被判侵犯两个电子商务方法专利，并赔偿原告3500万美元。
随着欧、美、日三大专利局签发的计算机软件专利、商务方法专利日益增多，试图独占经营方式的专利战可望大量增加。目前，与软件专利、商务方法专利有关的法律诉讼主要发生在美国。卷入诉讼的公司总量已经数以百计。微软、eBay、Amazon、AOL、Yahoo、AT&T等著名企业都已经卷入相关的专利侵权诉讼。目前，针对微软公司的软件专利和商务方法专利侵权诉讼就有数十件。
由于很多软件专利和商务方法专利是无法被规避的，而且这类专利的实施往往没有国界，所以中国的网络公司、证券公司、银行、教育机构等迟早也会卷入这种类型的专利战。例如，美国有一项所有电子银行都无法规避 的专利技术。 由于网络无国界，中国国内银行对该方法的任何实施活动都必然侵害其美国专利。
6、襁褓击杀型
把刚刚起步的潜在竞争对手扼杀在襁褓之中，这也是专利权人惯用的策略。例如，在“思科诉华为”案中，中国华为公司刚刚登陆美国市场，在美国的销售额也微不足道。在世界市场上，华为公司占有的份额极小。它的低端路由器也远未与思科的高端产品产生竞争关系。尽管如此，想方设法打压华为已经是思科公司很早之前就已确定的战略之一。例如，思科公司在美国对华为发动专利战之前，它已经用五年的时间对华为公司开展侵权证据的采集和确证工作。虽然折腾了五年，但是思科仍然没有找到有说服力的专利侵权证据。鉴于底气不足，思科设计了两个试图整跨华为的小伎俩。第一，围绕专利侵权指控捆绑大量的其他指控，用漫长的诉讼拖跨华为。例如，思科提起的侵权指控多达8类：专利侵权5项、版权侵权2项、商业秘密侵权1项、普通法侵占1项、违反商标法的虚假陈述1项、不正当竞争1项、违反德州普通法和联邦商标法1项、侵占1项。第二，选择对自己有利的法院提起诉讼，增大胜诉的比率。例如，思科总部在加州，思科的代理律师事务所Orrick, Herrington & Sutcliffe的总部也在加州（它在德州没有分支机构），华为美国公司的注册地也在加州，但是鉴于加州的华裔较多，思科在缺少华裔的德州起诉华为。这样，思科胜诉的比率就增大了。
7、敲诈型
专利攻击的策略有很多种，例如用垃圾专利攻击对手；用专利网攻击对手；用专利池攻击对手；用失效或者重复专利攻击对手；用外围专利攻击对手；用互补专利攻击对手等。在这些攻击类型中，如果专利品质不高或者被无效而仍然取得了辉煌的攻击效果，或者专利筹码相对较弱而取得的战果畸高，那么其可以落入敲诈型的专利攻击。
例如，德国发明人Andreas Pavel对Sony公司发动的随生听专利攻击可以看作近期用垃圾专利成功敲诈大公司的经典战例。2004年，全球最大的一个专利敲诈案例当属Eolas .v. Microsoft案。该案中，Eolas这个只有一名雇员的小公司对微软公司的专利攻击差一点让软件巨人损失掉数亿美元。
用专利网攻击对手的策略设计思路在于：在相关产品上，权利人可以用事先部署的大量专利一举或者渐次攻击“侵权人”。鉴于逐个对这些专利打无效诉讼的费用极为高昂，时间也极为漫长，被告人或者专利费被追索人往往不战而降。一旦权利人在用专利网打击对手的时候申请临时禁令，对手更是无法招架。因此，用专利网攻击对手的案例大部分浮在水面之下。也就是说，在法院打诉讼的案子很少；绝大部分在诉讼威胁阶段就和解了。和解协议中，被许可人往往都会接收权利人不公正的付费要求。2004年，用专利网攻击对手的案子有很多，其中最典型的是Excel Innovations, Inc. v. Pay By Touch Co.案。这年3月，被告要求法院驳回起诉的请求遭到了美国法院的拒绝。因此，法院将就原告提出的18项无凭证的生物统计学式付款方法专利进行侵权判定。鉴于诉讼遥遥无期，而且被告成功反诉这18项专利无效的概率几乎为零，本案和解的可能性极大。在未来的和解协议中，被告将占不到什么便宜。起诉书中，原告主张了2000万美元的侵权赔偿金、6000万美元的惩罚性赔偿。原告还给零售商和经销商发了律师函，指控它们属于辅助侵权人，得支付专利使用费。本案中的专利网将对原告向大批直接侵权人、辅助侵权人索取畸高专利费作出巨大贡献。
用专利池打击对手的策略更容易收到不战、小战而屈人之兵的敲诈效果。例如，国外DVD技术联盟对中国广东两家小企业的专利攻击迅速击溃了中国DVD产业的抵抗意志。个别中国大企业可能已经与国外DVD技术联盟签署秘密协议，以获得更优惠的许可条件。尽管如此，没有一家中国企业支付的许可费价格不是畸高的。
8、骚扰型
用专利战骚扰他人的策略有多种表现形式：用诉讼骚扰大量的“侵权人”，强迫它们无条件接受许可条件；用诉讼骚扰异己分子；用昂贵的、漫长的诉讼拖跨竞争对手等。例如，世界种子巨人——Monsanto公司制定的种子销售格式合同 中往往授权Monsanto公司在售出其种子后的三年内自由地、秘密地进入购买者的田地、仓库检查购买者对合同的执行情况。而且，该合同还规定，购买Monsanto种子的农民，以及该农民的继承人、私人代表、继受人、允许的受让人都要受上述合同约束。为了执行这个不合理的种子专利许可合同，Monsanto公司雇佣了大量的私人侦探，让他们秘密调查1800多位农民和种子销售商对专利种子的使用情况，并对475位“侵权人”提起了诉讼。肯塔基州、爱荷华州、伊利诺斯州一些保存种子的农民已经被迫每人支付3.5万美元赔偿金给Monsanto公司。该公司宣称农民有两个选择：到商店里花6.5美元许可费购买种子，或者让法院判决用600美元赔偿金购买种子。由于农民没有能力应付昂贵的诉讼，Monsanto骚扰成千上万美国农民的专利战将以Monsanto的胜利而告终。
美国最近出现的一个专利侵权诉讼也以骚扰自然人为主要目的。一个专利通讯网站的评论员——Aharonian被芝加哥的TechSearch公司告上了法庭，因为其数个月前发送专利通讯的时候使用了原告的专利方法。Aharonian此前曾批评上述专利是一个垃圾专利，因为其权利要求保护的范围过于宽泛，以至于任何互联网用户都会在某些时候侵犯这个专利。Aharonian认为原告的专利攻击是对专利批评者的一种骚扰性报复。他说，“用一项大多数人会认为毫无价值的专利强迫我支付数万美元的诉讼费，这是一种疯狂的骚扰。” TechSearch反驳说，自己已经在四个诉讼中成功地执行了上述专利：四个案件中的被告都已经在和解协议中同意支付专利使用费。但是，上述四个当事人是不愿意在得不偿失的诉讼中好好反击原告的专利骚扰才同意支付专利费的。即使Aharonian也被迫和解，并被迫支付专利费，这也无法否认专利骚扰这个事实。在软件专利、商务方法专利越来越多的情况下，这种骚扰式的专利攻击可能越来越多。
传统上，专利攻击的目标主要是生产企业、销售企业。在软件专利、商务方法专利侵权诉讼中，大量的自然人将被推上法庭，成为被骚扰和敲诈的对象。
9、报复型
“侵权人”抢占权利人的市场份额了，权利人可能拿着专利大棒来报复。一方发动专利攻击了，另一方也可能用自己的专利发动报复性攻击。总之，为了报复而发动专利攻击的表现形式也很多。例如，在接到Amazon公司就“One-Click”专利提起的侵权指控后，Barnesandnoble.com的负责人表示，“全世界全部在线商店都在采用类似的便捷采购方法，但是Amazon唯独挑选了我们公司。这是Amazon意图报复我们在这个市场上的快速成长。”2004年5月，Gateway公司在美国法院对惠普公司提起专利侵权诉讼，控告后者侵犯了自己的五个计算机软件、硬件专利。这个诉讼是对惠普两个月内先后控告 Gateway公司侵犯惠普13个专利的一种对等报复。本诉讼中，Gateway要求法院禁止、撤销惠普对Gateway已经提起的一切知识产权诉讼。一年前，Gateway报告了2亿多美元的收益减少。2004年4月29日，它报告了1.655亿美元的季度收益减少，现在，Gateway认为2004年第二季度的收益减少额比上季度增加了600万美元。Gateway认为，上述所有损失都归结于惠普等公司的专利侵权活动。因此，Gateway要求惠普支付数亿美元的赔偿金。实际上，美国大企业之间的报复性专利攻击非常多。在电子信息产业，这种攻击促成了大量的交互授权协议与专利结池协议。
10、搭便车型
西方DVD技术联盟曾经长期放纵专利侵权活动。于是，以中国大陆企业为主的侵权人得以迅速成长，并最终缔造了一个庞大的DVD产业。来自中国企业的采购订单养育了海外的DVD零部件供应商——这些供应商几乎全部是西方DVD专利权利人的关系企业。由于零部件厂商应当负担的专利费被转嫁给了中国DVD成品装配企业，而且零部件厂商取得了极大的规模效应，上述关系人得以用低廉的价格向西方DVD权利人供应零部件。这样，在专利许可政策上，西方DVD专利权人搭足了中国企业的便车。目前，东芝等日本公司在中国大陆推出了价格低廉的DVD整机。在类似的价格水平上，中国企业几乎赚不到钱。相反，日本企业倒是有很大的利润空间。由此看来，西方DVD技术联盟对中国企业发动的专利战也导致了它们搭中国企业便车的效果。
11、预先消除产业障碍型
着眼于预先消除产业发展障碍的专利战也非常多。例如，欧洲专利局刚刚裁决的一个案子保护了欧洲的基因检测产业。这个产业的发展速度很快。例如，1996年，美国生前遗传诊断的市场规模已经达到40亿美元。到2007年，其将达到200亿美元。目前，在这个市场上，单次基因诊断的费用可能超过三千美元。能够对某些遗传病进行遗传诊断的机构则可能少到数百家、数十家。
目前，一些专利权人已经通过许可制度执行一些与基因诊断有关的专利。例如：按照欧洲议会2000年3月30日就欧洲专利局于1999年12月8日签发的EP695351号专利作出的决议的精神，2001年10月4日，欧洲议会再次签发“对BRCA1和BRCA2乳腺癌基因专利的决议”。 该决议指出：美国Myriad Genetics公司已经就BRCA1和BRCA2乳腺癌基因获得美国专利， 并正在向欧洲专利局申请相关专利；在美国，Myriad Genetics仅仅许可少数基因实验室在非常有限的BRCA1和BRCA2突变体上作实验，而且这些实验室被要求向Myriad Genetics不断提交其后续试验的结果；欧盟已经存在更便宜、更有效地测试BRCA1和BRCA2乳腺癌基因的方法，上述美国专利已经开始阻碍这些方法的应用，对欧洲基因检测产业构成了障碍。
从这份决议的内容看，Myriad Genetics公司已经在美国执行其基因诊断方面的专利，并准备在欧洲执行对应的专利。Myriad Genetics公司从1996年开始提供两种乳腺癌的基因检测服务。五年后，大约2万个美国妇女已经用该公司的技术进行了乳腺癌基因检测。目前，Myriad Genetics公司已经着手为3万名医生提供教学材料，帮助他们针对BRCA1、BRCA2这两种癌症基因进行遗传诊断。 2001年，该公司收入5400多万美元，其中一半以上来自上述遗传诊断。一旦该公司凭借专利权开拓欧洲市场，其收入会飞速增长。
为了阻止Myriad Genetics公司在欧洲执行有关专利，欧洲议会在上述决议中鼓励欧洲企业抵制Myriad Genetics公司的专利申请，怂恿欧洲个人、组织对Myriad Genetics公司已经获得的EP695351号、EP699754号 专利提起异议程序。于是，2001年10月，欧洲专利局接到了多份 针对EP699754号专利的异议请求书。其中一份是法国一些当事人 联合提交的异议请求书。2004年5月17日、18日，欧洲专利局异议部在慕尼黑举行了听证会，裁定EP699754号专利的全部权利要求应予无效。 这样，在目前竞争最激烈的一个基因检测产业中，欧洲当事人初步扫除了美国公司设置的专利障碍。
12、股市打击型
很多专利攻击对有关当事人的最惨重打击往往发生在股市上。例如，获得EP525068号专利 不久，Rambus公司对大量的存储器厂商发动了专利侵权诉讼。Micron、Hynix、Infineon等一大批被Rambus控告的存储器厂商则提起了异议程序，要求废除上述专利。欧洲专利局异议部通过修改权利要求的方式维持了上述专利。但是，异议人在2002年12月至2003年2月间到欧洲专利局技术申诉委员会那里提起了上诉。2004年2月，该委员会裁决上述专利无效。消息传出的当日，Rambus公司的股价从24.15美元下跌到了5.46美元。
（二）按照利己和利他动机来划分
很多专利攻击出于利己目的。例如，本文以上列出的实例几乎全部属于利己型专利攻击。但是，利他的公益诉讼也在急剧增加。例如，美国哈佛大学在欧洲专利局获得癌症小鼠专利不久，全世界200多家组织向欧洲专利局异议部提起了正式的异议请求书，要求该局废除此项专利。在生物技术专利领域，欧洲当事人提起的公益性异议申请还有很多。
发展中国家的当事人在维护本国传统资源方面的抗争则尤其引人注目。本文以印度人的专利无效攻击事例说明这个问题。1994年，美国农业部和美国跨国公司W.R.Grace共同获得了一项欧洲专利（EP436257）。 该专利保护一种用印度楝树种子的提取物抑制植物真菌病的方法。 这项专利遭到了数十家机构的反对。其中，欧盟议会的绿党(EU Parliament’s Green Party)、印度科学技术与生态研究会的Vandana Shiva博士、 有机农业运动国际联盟 提起了异议程序，请求欧洲专利局宣告上述专利无效。异议理由是：印度药用植物——楝树的杀真菌特征及其应用在印度已经有2000多年的公知历史了。千百年来，印度人已经用这种树木制造驱虫剂、肥皂、化妆品、避孕药等产品。历经六年的诉讼，欧洲专利局最终裁决上述专利缺乏创造性，并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃(bio-piracy)。这个案子胜诉前，印度政府曾经挑战并成功废除西方公司就另一种印度植物——姜黄获得的美国专利，因为古老的印度药典中已经记载了这种植物的品质与应用。
但是，这两个案子的结果并不能让发展中国家的企业和自然人们有什么安全感。在维护传统资源的道路上，他们刚刚迈出了一小步。发展中国家数千年来积累的知识和产品正在被西方大企业成百上千地注册专利。例如，仅仅在印度和巴基斯坦的喜马拉雅山脚生长的一种香稻（名为Basmati）已经被美国Ricetec公司注册了专利。美国跨国公司W.R.Grace在1992年就“从楝树提炼和稳定azadirachtin的方法”获得了一项欧洲专利。来自40多个国家的非政府组织对该专利提起了异议程序，要求废除该专利。 截至目前，该案尚未有最终裁决。从目前的听证结果看，此项专利获得维持的可能性极大。W.R. Grace公司还拥有另一项“基于楝树的生物杀虫剂”专利。它保护用于谷物食品的Neemix。Neemix能抑制200多种昆虫的繁育和生长活动。另外，约有40项有关楝树的专利申请分布在欧洲专利局的各个审查阶段。在全世界，有关楝树的专利申请超过了90项。自从1970年代以来，世界各专利局已经签发大量有关楝树的专利。其中，美国专利与商标局签发的楝树专利超过了50项，覆盖了使用楝树种子提取物的牙膏、避孕药等各种“新发明”。美国还就楝树的应用签发了一些方法专利。例如，美国AgriDyne公司就使用楝树生产杀虫剂的生物方法获得了两个美国专利。第一个专利保护提炼方法。该方法用于消除楝树种子分泌物中的真菌污染物，以生产“技术等级“的azadirachtin和AgriDyne的楝树杀虫剂。第二个专利用于生产包含高浓度azadirachtin的稳态杀虫剂。
美国没有和欧洲专利局类似的异议程序。在欧洲，任何人都可以发起、加入该异议程序。其诉讼成本较低。相反，美国的无效程序往往在权利人发起侵权诉讼程序后才能由被告人提起。势单力孤的被告人往往没有能力支付高昂的诉讼成本。因此，在美国打专利无效案子的难度更大。发展中国家的当事人几乎没有能力抵制外商在美国专利与商标局对发展中国家公知公用的传统资源进行私有化的运动。
这种不利局面的出现起因于美国专利与商标局的在先技术检索政策。按照美国《专利审查指南》第900章，在先技术包括九类文献。这些文献主要是出版物，但是不包括发展中国家的大量出版物。例如，中国的医药出版物中仅有一种被列入了美国审查员的在先技术检索数据库。《印度药典》、《本草纲目》之类出版物更不会列入该数据库。更严重的是，美国审查员的在先技术检索没有涵盖口头流传和民间习惯中的知识、产品、技巧、技术。这样，发展中国家的大量传统知识就会被西方公司当作“新发明”而注册专利。想用现有的法律程序把这些专利无效掉，这几乎是不可能的事情。与此有关的公益诉讼能够在多大程度上抵制传统知识的私有化，这还有待观望。
（三）按照是否符合三要素理论来划分
台湾资策会科技法律中心的袁建中先生提出了电子信息产业中外专利战的发生条件：中国企业的市场份额较大；中国企业采用了西方国际工业标准；中国企业缺乏专利筹码。他曾把这个三要素理论限定于特定的产业。但是，我国大陆有些机构却把这个理论当成了构造国家专利预警机制的理论基础。
实际上，入世以来，仅仅DVD专利战，法国、加拿大、美国公司的对华彩电专利战符合上述三要素理论。相反，入世以来，我国企业遭遇的如下专利战都不满足上述理论：江苏南钢、东方电机遭遇的专利战；我国南方玩具企业遭遇的专利战；中国汽车、摩托车企业遭遇的外观设计专利战；索尼、三洋对中国比亚迪公司的手机电池专利战；松下对海尔的家庭网络技术专利战；日本和韩国公司新近（2004年春）用外观设计专利对长虹发动的专利战；Zoran公司对新科的DVD芯片和芯片组专利战；中国无汞碱性电池产品遭遇的专利战等。
符合上述三要素理论的专利战大都与容易形成工业标准的电子信息产品有关。例如，法国CEA最近在美国联邦地区法院控告戴尔公司、三星公司、太阳公司、优派公司等侵犯其两项液晶技术专利。富士通近期在美日两国控告韩国三星侵犯其十项电浆显示器面板技术专利。这些诉讼都符合上述理论。相关产品皆属于电子信息产品。在不容易形成国际工业标准的其他行业，专利战很难符合上述理论。例如，截至2003年，美国已经发生数十件生物技术专利侵权诉讼， 以及数十件电子商务方法专利侵权诉讼。这些诉讼都不符合上述理论。
（四）按照专利品质来划分
很多专利攻击中，权利人使用了无法规避的基础专利。这类专利的品质很高，杀伤力很大。不过，有大量的专利攻击并没有使用基础专利，而是使用了一些品质非常低劣的专利。
例如，1977年，德国发明人Andreas Pavel申请了一项德国专利。次年，他又去英国就同一技术申请了专利。该专利的名称是“小型便携式高保真录音再生组件”。尽管该技术在德国、英国等欧洲国家获得了授权，它在美国等国家的专利申请却被驳回了。总体而言，上述德国、英国专利的品质不高。Sony公司在1979年推出了随身听（Walkman）。这是世界历史上最成功的便携式音乐播放器。仅仅Sony公司便在全世界销售了2亿多台随身听。Andreas Pavel首先在德国对Sony发动了专利攻击，认为Sony的随身听使用了上述德国专利。Sony不战而降，对权利人支付了15万马克的专利使用费。但是，针对Andreas Pavel用上述英国专利收取使用费的诉求，Sony公司一直予以回绝。于是，在1993年和1996年，Andreas Pavel分别以德国公民和欧盟居民身份用上述同一项英国专利在英国法院对Sony公司提起了两次专利侵权诉讼。1993年发起的案子中，一审法院判决Andreas Pavel败诉后，被告人Sony公司要求支付170万英镑作为一次性专利费，并恳请Andreas Pavel不要上诉了。但是，Andreas Pavel拒绝了Sony的条件，并最终在上诉程序中输给了Sony——上述英国专利被宣告无效。1996年发起的案子中，英国上诉法院再次认定Andreas Pavel的专利是一项显而易见的技术，应予无效。尽管如此，2004年，Sony公司仍然和Andreas Pavel签署了和解协议，同意支付后者数百万欧元的“专利使用费”，以换取Andreas Pavel不在其他国家继续控告Sony的承诺。Andreas Pavel用一项被无效掉的英国专利收入数百万欧元之后，又宣布将把其他便携式音乐播放装置的生产商推上法院，其中包括生产iPod 产品的美国苹果公司。实际上，要不是Andreas Pavel的上述垃圾专利的保护期届满，他还可以用上述专利成功地攻击电话生产商。
上述案例并不表明用品质较低的专利打专利战都会取得收益。实际上，用品质较低的专利打专利战时，权利人胜诉的比率往往也较低。例如，1998年，Telemac公司凭借5577100号美国专利（便携电话预付款帐户管理软件专利）控告Topp Telecom公司侵权。一旦法院裁定侵权，使用相关软件的各种手机都会侵犯上述专利。1999年，被告反诉上述专利无效。法院最终裁定全部15项权利要求中的12项应予无效。由于侵权指控依据的权利要求在这12项中，所以Telemac的侵权指控不成立。目前对华发动专利战的外商使用的很多专利的品质都极为低劣，有的则明显属于垃圾专利。例如，最近几年，日本摩托车企业一直在拿着品质低劣的外观设计专利打压中国企业。2004年，日本和韩国的公司也拿着品质低劣的外观设计专利来打压中国著名的电视机生产、出口企业。 2004年，我国企业还在一项美国垃圾专利前面载了一个大跟头：
2004年6月2日，美国联邦贸易委员会就“第337-TA-493号”专利侵权案作出初裁，判定美国5464709号专利被侵权。该专利保护无汞碱性电池，该电池的部件以及包含该部件的任何产品。初裁裁决签发了概括性排除禁令。因此，除了与原告（Energizer控股有限公司和Eveready电池有限公司）达成和解的Gold Peak工业有限公司，以及几家美国本土公司外，其它一切公司（无论是否曾经介入上述诉讼）生产、销售的上述产品都将被禁止出口到美国。应诉企业主要来自中国大陆、香港、印尼、日本、新加坡。其中，中国大陆企业主要有：四川长虹电子有限公司、长虹电池公司、福建南平南孚电池有限公司、广东潮安正隆有限公司、广州虎头电池有限公司（集团）、宁波豹王电池有限公司、浙江3-Turn电池有限公司、中银宁波电池有限公司。这些中国公司都是国内无汞碱性电池的骨干生产企业，产量占全国总产量的50%左右。 此案应诉过程中，中方当事人普遍持乐观态度，因为从法律上，我们已经有充分的证据推翻很难满足充分公开要求的美方垃圾专利。 但是，美方的裁决却维护了这项垃圾专利。在美国国内当事人之间的专利侵权诉讼中，这种垃圾专利获得保护的可能性极小。然而，在主要打击中国企业的涉外诉讼中，它派上了用场，并发挥了巨大的威力。
（五）按照是否有攻击融资来划分
很多专利攻击不需要对外融资。但是，获得外来融资后发起、维系的专利攻击也非常多。例如，2002年6月，Patriot公司宣布它获得了100万美元的风险投资。这笔钱将帮助Patriot就其微处理器技术专利发动期待以久的专利攻击。果不其然，历经约一年的证据采集工作，该公司于2003年夏天提起了针对Sony、Fujitu、Matsushita、Toshiba、NEC的专利侵权诉讼。Patriot认为这些销售商侵犯了自己在微处理器领域部署的一些基础专利。 该公司寻求的侵权赔偿金额高达数十亿美元。2004年，该公司又把英特尔这个生产商推上了被告席。
在激光器专利领域，Gordon Gould先生数次吸引风险投资，最终奠定了发动大规模专利战的基础。1960年，Authur Schawlow和Charles Towners获得了他们的第一个激光器专利。在此之前，Gordon Gould的类似专利申请被驳回了。Gould把官司打到了法院，要求法院对其签发激光器专利。1966年，美国关税和专利上诉法院宣布Gould败诉。TRG（Technical Research Group）投入25万美元，帮助Gould继续打官司。不久，Gould在德国和英国的专利纠纷取得了胜利。1973年，美国关税和专利上诉法院宣布Gould的专利申请可以修改后重新审查，并认为Authur Schawlow和Charles Towners的激光器专利不满足充分公开要求。这个裁决为Gould引来了Refac技术发展公司的投资。Gould用这笔钱继续打官司，并最终赢得了自己的激光器专利。再到1988年，Gould获得了自己的第四、第五项激光器专利。从此，Gould开始对大量的生产商、销售商发动专利战，形成了一场收取激光器专利费的运动。
（六）按照程序优化选择理论来划分
西方厂商发动专利攻击时也要根据实际需要选择更有利的法律程序。例如，2004年4月28日在北京新世界饭店召开的“第一届中国信息产业知识产权与技术标准峰会”上，Paul Hastings律师所的陈炽律师指出，对有专利筹码的西方厂商而言，在美国国际贸易委员会（用337条款）、海关、法院对中国企业发起专利攻击要比发动反倾销攻击更为有利。在缺乏专利筹码的情况下，它们才发动反倾销攻击。 在前述各种专利攻击中，权利人选择攻击程序时主要遵循如下三个思路：第一，如果专利品质较高，那么在美国联邦贸易委员会发动攻击最有利于权利人。 第二，如果权利人的专利筹码较强，权利人有可靠的专利网、专利池作屏障，或者在购买临时措施上有更大的比较优势或收益，那么权利人可能选用海关措施攻击进口商、外国制造商。 第三，如果专利品质较低，选用昂贵、耗时的法院程序拖跨、拖死“侵权人”则是对权利人最有利的战略选择。 当然，具体到每个案件，情况会非常复杂。权利人选择什么样的攻击程序、攻击步骤可能取决于其他一些更微观的考量。
（七）按照法律救济与和解协议的内容来划分
各国知识产权保护机关提供的救济措施有很多。从研究专利战的角度看，寻求美国337条款的概括性排除禁令、美国法院的临时禁令、美国法院的永久禁令、美国法院的惩罚性赔偿金的专利攻击最值得关注。例如，我国企业目前遭遇的DVD芯片和芯片组、无汞碱性电池等337案件中，原告都申请了概括性排除禁令。这种禁令将对应诉的被告人，以及未参加诉讼，未被指控的外国制造商和销售商产生同样的效果。例如，一旦无汞碱性电池案中对华不利的裁决生效，中国任何企业的相关产品将无法在有关专利失效的2011年前进入美国市场。购买美国法院临时禁令的费用较高。除非有较强的专利筹码，或者拖跨对手对自己更有利，权利人往往不会申请这个救济措施。在大企业攻击中小企业的案例中，这种救济措施的使用率较高。它对侵权人的打击力、震慑力都很大。绝大多数专利侵权诉讼中，权利人都会申请永久禁令。鉴于专利被无效，或者侵权指控不成立的情况很多，多数专利侵权案件的最终裁决不会签发永久禁令。即使签发了，侵权人还可以通过购买许可来阻止该禁令的实施。不过，在签发永久禁令的情况下，权利人毫不留情地执行法院裁决的案例也不少见。这种情况下，侵权人可能因为自己制造、购买、进口的一个小配件侵权而被迫放弃对整个成品的生产和销售活动。 申请惩罚性赔偿金的专利攻击可能都会落入最精妙、最富有美国法律特色的专利攻击之列。
当然，在很多案件中，对权利人而言，执法部门提供的救济措施远远比不上“侵权人”自愿接受的和解协议更有吸引力。美国有大量的专利攻击并没有走到获得法律救济的阶段，而是以和解而告终结。 和解协议的内容可能五花八门。Intergraph攻击Intel的案子就是如此。Intergraph原来是一家计算机芯片的小开发商，现在则变成了一家以开发软件、发动知识产权侵权诉讼为主业的大公司。该公司在过去两年中的毛利润(gross profit)为4.87亿美元。其中，90%属于知识产权许可费。这些许可费主要是该公司用专利攻击“打拼”来的。例如，Intergraph公司在阿拉巴马州和德克萨斯州对Intel发起的芯片专利侵权诉讼延续了六年多，最终于2003年3月30日以和解终结。和解协议中，Intel公司同意向Intergraph公司支付2.25亿美元，以终结后者对前者提起的芯片专利侵权诉讼。 上述协议使Intel已经支付和将支付给Intergraph的总金额达到了6.75亿美元。该和解协议还包括如下条款：Intergraph不得就上述案件中的芯片专利对使用Intel微处理器、Intel辅助芯片组、Intel母板(motherboards)的计算机制造商提起专利侵权诉讼。但是，使用Intel微处理器、非Intel母板和芯片组的的计算机制造商将不受上述协议保护。
对Intel这个芯片制造商发起专利攻击之后，Intergraph于2002年12月在德克萨斯州的联邦地区法院对不受上述协议保护的美国三大计算机制造商——Dell、HP、Gateway提起了专利侵权诉讼。 从目前的趋势看，该案取得和解的可能性很大。尽管Intergraph可能成为该协议中的主要赢家，但是三大被告可能通过非常复杂的和解协议最大限度地减少其对过去、现在、将来的使用行为所承担的责任。
（八）按照技术、产业领域来划分
专利战还可以按照通讯、电器、软件、医药等各个技术和产业领域进行细分。按照技术、产业领域来划分专利战，并对相关领域专利战的消长、攻防对策、攻防规则等进行动态的跟踪研究，这也是非常有价值的。我们正在构建电子数据库，以对不同技术、产业领域的专利战进行统计分析。不过，通过我们目前的初步研究，我们发现了三个值得关注的现象：
第一，美国在计算机软件领域的专利战非常多。例如，1993年，Wang Laboratories Inc.控告Microsoft侵犯专利。有关专利保护目标链接与嵌入技术（Object Linking and Embedding）。后来双方和解了，因为微软不怕打官司，原告则刚刚完成一项1.6亿美元的收购，没有能力拖诉讼。最后，双方和解，并共同开发了OLE标准。1999年3月，Network Engineering Software控告eBay侵权，并申请了赔偿金和永久禁令。原告主张eBay用户拍卖信息张贴的计算机程序侵权。二者虽然程序代码不同，但是eBay用第三人的软件侵犯了原告的专利。1999年4月，发明人Juliette Harrington获得了一项美国专利。该技术使在线用户能够用一个通用的虚拟购物车从不同的网站采购商品和服务，最后仅仅在一个地方付款。当年7月，SBH公司代表她控告Yahoo公司侵权。此前，双方曾经就付费水平进行谈判，但是Yahoo最终拒绝了对方的条件。2002年，Kodak控告Sun公司侵犯了自己的3个专利。1995年，Sun推出Java语言，至今全世界有300多万Java程序员。双方谈判了三年，没有就许可协议达成妥协。因此，Kodak起诉Sun，认为它的Java产品侵犯了自己的软件专利。2002年5月，Adobe System Incorporated 控告Macromedia Inc.的诉讼得到了陪审团的支持。陪审团裁定，被告故意侵犯了5546528号专利。这个专利保护Adobe的可重装式调色标签专利。这是一种在计算机屏幕的相同区域展示和操作多项信息的计算机软件方法专利。陪审团批准了282.228万美元的损害赔偿，并且签发了禁令。2003年8月，法院驳回了Business Object控告MicroStrategy Incorporation侵权的诉讼，认为5555403号专利没有被侵犯。鉴于事实和法律上都没有根据，该院宣布不予审理。此案中，原告曾经要求1亿美元赔偿和禁令。相关专利来自10年前提起的一个计算机软件专利申请，名称是：用语义动态对象访问关系数据库的系统。与美国的情况不同，在日本、欧洲、中国，这种软件专利战极为罕见。不过，美国的这个专利战没有影响美国软件行业在全世界的领导地位。
第二，美国一些电器专利战故意绕开了中国厂商。例如，2003年4月9日，Applied Innovative Technologies Inc.凭借5975714号专利控告Excalibur Electronics, Inc., Amazon Inc., the Sharper Image Inc.以及其他21家公司，要求它们支付专利使用费。相关专利保护“无电池的磁震式可充电手电筒（flashlight）”。原告没有控告中国生产商。有关案件中的权利人可能有中国背景。这就提醒我们中国企业，我们可以去收购美国专利，用美国的执法机器发动对外商的各种专利战。
第三，美国几乎各个技术、产业领域都存在着各种千变万化的专利战。我们原来总要套用前人的东西，要按照什么成熟的模式搞专利预警，打专利战。实际上，我们可以自由发挥的余地非常大。不循规蹈矩地攻击对手，这就是美国专利战大格局对我们的启示。
三、跟踪研究专利战的思路 有哪些
下面，结合笔者随机遴选的2004年春季西方专利战例，我们探讨跟踪研究专利战的思路。
（一）着眼于宏观问题
1、研究专利战在受理机关的分布
下表（一）中，第2、19项属于美国联邦贸易委员会受理的337条款案件。第11项属于美国联邦贸易委员会受理的专利反垄断诉讼。其余全部属于各国法院受理的专利侵权、专利无效诉讼。由此看来，西方2004年春季的专利攻击仍然以法院诉讼为主。
2、研究专利战阶段形态的分布
下表（一）中，提起诉讼18项；反诉无效1项；被判侵权6项；被判不侵权2项；专利被判无效3项；和解5项；程序问题的申请与裁决3项。从出现实际裁决结果的案件看，被判侵权的总共6项。而被判不侵权、被判无效、和解的总共有10项。因此，专利战中最终领到永久禁令的“侵权人”不占多数。
3、研究专利战当事人的分布
2004年春季，一般人想得到的美国、日本大公司基本上都卷入了专利战。Intel、Sony、Intergraph、Microsoft等公司甚至卷入了多件专利战。和原来的趋势相同，美国对日本、日本对韩国还是仅有单向的专利战。这并不表明Samsung没有攻击日本公司的专利把柄，也不表明Sony没有攻击美国公司的专利把柄。关键问题在于，美国公司相对于日本公司，日本公司相对于韩国公司都有更强的专利筹码。由于被攻击方没有实施对等报复的专利筹码，其没有引火烧身的必要，用自己的专利筹码在交互授权、市场分割上争取一些发言权也就罢了。
大公司之间的专利战、中小企业对大企业发起的专利战、大企业对中小企业发起的专利战、中小企业之间的专利战在起因、策略、预期结果上各不相同。2004年春季，第一类专利战有项目7的Intergraph v. Gateway；项目10的Gateway v. HP；项目23的Fujitsu v. Samsung；项目25的Sun v. Microsoft；项目27的HP v. Gateway；项目36的AT&T v. Microsoft等。第二类专利战有项目2、11、15、17、21、28、30、34、35。值得注意的问题有两个：虽然这类专利战仅有9例，但是被攻击的大企业有数百家；项目11的反垄断诉讼中，被告是三大专利权人。第三类专利战有项目4、5、13、22。第三类和第二类专利战的数量相比较看：和传统态势一致，大企业对中小企业发动专利攻击的情况远远少于后者攻击前者的情况。其余19项全部属于第四类专利战。在美国，第四类专利战的比率最高，这反映了美国企业重视专利分析的情况。着眼于敲诈、骚扰大企业而进行的专利分析比较容易作，只要人们长期跟踪少数大企业的专利部署、产品部署、市场部署，并寻求其专利空挡就行了。相反，长期跟踪大量中小企业的专利部署、产品部署、市场部署，并创造、寻求或者设计专利攻击机会，这需要人们付出极高的专利分析费用。......
专利战及其发展前途编辑本段回目录
patent war and its legal analysis, by Dr. Yanliang Wei
魏衍亮
【摘要】随着专利数量的快速增加，专利联营将成为主要的专利竞争策略，专利战将逐步居从属地位。在电学、机械等很多领域，通过联营获得收益的专利数量已经大大超过专利诉讼中使用的专利数量。不过，研究专利战，对于从事法律研究的人士还是很有必要的。班门弄斧了。【关键词】专利诉讼 专利战 发展前途 专利联营 专利策略 中国 美国
【全文】
中外近期“专利战”跟踪报告
魏衍亮*
目 录
一、概述
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
2、放水养鱼型
3、杀鸡儆猴型
4、塑造先例型
5、经营方式独占型
6、襁褓击杀型
7、敲诈型
8、骚扰型
9、报复型
10、搭便车型
11、预先消除产业障碍型
12、股市打击型
（二）按照利己和利他动机来划分
（三）按照是否符合三要素理论来划分
（四）按照专利品质来划分
（五）按照是否有攻击融资来划分
（六）按照程序优化选择理论来划分
（七）按照法律救济与和解协议的内容来划分
（八）按照技术、产业领域来划分
三、跟踪研究专利战的思路有哪些
（一）着眼于宏观问题
1、研究专利战在受理机关的分布
2、研究专利战阶段形态的分布
3、研究专利战当事人的分布
4、研究专利战技术领域的变迁
（二）着眼于微观问题
1、通过分析权利要求甄别基础专利、垃圾专利等
2、考察搭便车的可行性
3、研究先例中的攻防技巧
4、跟踪各领域技术路线的变迁
5、设计着眼于侵权规避的专利管理制度
6、发掘专利和专利网
7、结合具体案例研究各技术领域的专利性判定规则
8、采集国外最新的侵权认定规则
9、观察他人如何掩藏并实现其真实意图
四、专利战阶段已经结束了吗
五、专利制度的灵魂是专利攻击吗
六、西方专利战对我们有哪些切迫的借鉴意义
（一）对我国企业的借鉴意义
1、企业要积极进行专利挖掘、专利部署
2、行业协会可以委托一些身份不明的小公司在国内外大打专利战
3、专利池不是获得许可的唯一渠道
4、老专利也能打人
5、国内没有的诉讼类型在国外可以用
6、用诉讼骚扰报复临时措施攻击
（二）对我国政府的借鉴意义
1、公益诉讼
2、公益检索
3、公益分析
4、公益采购
5、公益报复
七、结论
一、概述
广义上，“专利战”可以包括双方或者多方当事人围绕专利挖掘、专利抢注、专利确权、专利无效、专利侵权、专利采购、专利规避、专利许可、专利分析等进行的竞争活动。狭义上，“专利战”可以仅仅包括由专利侵权指控引发的攻防活动。本文中，我们可以借鉴国外组织对“生物技术”的定义方式： 只要便于组织、说明现实问题，只要便于业界理解、运用现有规则，我们可以对“专利战”给定一个暂时的、粗略的定义。根据目前国内外专利攻防形势，本文把专利战定义为一种对企业等私法人、对国家等公法人的市场竞争力有重大影响的，按照专利局、法院、行政保护机关、 海关、美国联邦贸易委员会、美国国际贸易委员会等机构负责的法定程序发生、发展的专利攻击活动。其主要包括专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击四种战争形态。下面，在这个定义的基础上，本文梳理与“专利战”有关的五个主要问题，从而供专家们批评、指正。
二、专利战的类型有哪些
（一）按照经营意图、市场效果来划分
1、产品独占型
用专利独占相关产品的市场份额，排斥竞争者的进入，这需要专利权人对竞争性技术、竞争性厂商发动专利攻击。例如，目前用Genetech公司享有的胰岛素专利生产的蛋白质药物的年销售额达到了100亿美元。专利权人曾经用部署在各国的专利对多国竞争者分别发动侵权诉讼，以排斥竞争者进入上述市场。
在Amgen公司的案子中，对竞争性技术、竞争者发动专利攻击的情况更加引人注目。该公司用五个美国专利，以及相关的国外同族专利保护着一种生物药——rEPO的市场份额。该药品在全球的年度销售额大约为200亿美元。美国的TKT公司开发了一种竞争性的技术——启动子技术。 该技术引起的问题主要是：“DNA激励技术”能否规避与DNA重组技术有关的专利权，使后者减少或者丧失商业价值。这一问题是由Amgen就其rEPO专利提出的几个诉讼引起的。传统上，EPO（促血红细胞生成素）完全是自然生物过程中产生的一种荷尔蒙。其刺激血红细胞的生产，能够治疗肾病、癌症导致的贫血。但是，自然生物过程中产生的EPO数量很少。DNA重组技术已经使EPO成为可以大量生产的人工产品。在欧洲，该技术主要体现为Amgen公司拥有的148,605号专利(简称605专利 )。该专利第一次公开了编码EPO的DNA序列、人类EPO氨基酸序列、糖蛋白产品、药物组合物（medical composition）、生产EPO的方法、生产EPO的细胞等。 总体上，605专利用于保护rEPO 产品。1997年，Amgen公司在英国法院 分别指控Roche 和TKT 侵犯了其605专利。Roche 和TKT则认为605专利无效，请求欧洲专利局废除此专利。2001年4月11日，英国高等法院宣布其对侵权问题的判决。该院认为：TKT和Roche侵犯了605专利的独立权利要求26；Roche侵犯了其独立权利要求27。然而，2002年7月31日，英国上诉法院 对上述EPO案作出新的裁决：Amgen的605专利仍然有效，但是Amgen对Roche和TKT的侵权指控并不成立。
英国上诉法院的判决仅仅宣告Amgen在英国抵制“DNA激励技术”的目标已经落空。在其他一些国家，Amgen已经赢得一些就rEPO专利提起的侵权诉讼。例如：Amgen在美国波士顿地方法院对TKT提起了与上述英国REPO案类似的侵权诉讼， 要求保护其在rEPO上享有的美国专利。2001年1月，设在波士顿的美国地区法院法官William Young宣布 TKT侵犯了Amgen对rEPO享有的几个美国专利。由于TKT是美国马萨诸塞州的公司，上述判决已经有效地阻止TKT在美国生产、销售TKT用竞争性技术提供的EPO产品。
Amgen公司还就其rEPO专利提起其他大量的侵权诉讼，以打压其竞争者。 例如，在Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案 中，Amgen认为其编码人类EPO的基因专利受到了侵犯，因为GI在用编码人类EPO的DNA序列生产rEPO。然而，GI拥有一个更早签发的专利。其指向同源的人类EPO和包含该EPO的药物组合物(homogenous human EPO and pharmaceutical compositions containing EPO)。GI的说明书还公开了用EPO蛋白质分离编码EPO的DNA序列的方法。在本案的裁决中，联邦巡回上诉法院认为：有时候，发明人必须在充分建立一个发明概念(conception)之前把发明付诸实践。本案的情况就是如此。由于GI提交专利申请时没有克隆出编码EPO的DNA序列，而且说明书仅仅提出了分离该序列的可能的方法，所以GI不可能在提交专利申请的时候已经拥有“编码EPO的DNA序列的构思(a mental conception of the EPO DNA sequence)。该院认为：为了从其它序列中充分识别一个DNA序列，发明人必须克隆出该序列。因此，它断定，在一些案例中，对基因的概念需要付诸实践。此外，GI建议的分离EPO之DNA序列的方法不满足可实施性要求，因为该案例中，满足可实施性要求，这需要GI知道EPO蛋白质的序列，但是GI并不知道这个序列。因此，联邦巡回上诉法院根据可实施性要求废除了GI的专利，并且对书面描述要求增加了新的规则——主张DNA序列的权利要求必须有一个真实的DNA序列概念，该概念必须在付诸实践基础上被确立。 因此，根据Amgen, Inc. v. Chugai Pharmaceutical Co.案，不描述基因的结构而仅仅描述基因的功能，这不满足书面描述要求。因为基因有简并性，基因序列是不可预测的。除非公开描述基因的结构，该领域技术人员往往很难知道申请人主张的多核苷酸分子专利的边界在哪里。因此，上述裁决把与Amgen公司竞争的GI专利的权利要求1、3、4、6无效掉了，而Amgen就rEPO享有的基因专利得到了维护、执行。该公司成功地遏制了竞争对手进入rEPO市场的尝试。
2、放水养鱼型
在他人的专利侵权活动取得极大规模的非法收入后，专利权人才来收取专利费，这是西方企业惯用的专利攻击策略。虽然美国判例法创立了反对怠于行使权利之诉，但是故意放水养鱼，待侵权人把鱼养多、养大之后才来捕鱼的专利权人尚极为普遍。其捕鱼的方式自然是发动专利攻击。例如，1990年，柯达公司在专利侵权诉讼中败诉，被迫对Polaroid公司支付9亿多美元的专利侵权赔偿金。在这个诉讼中，柯达公司的无意侵权活动使自己在“拍立得相机”领域10年的研发和市场推广付诸东流，总体损失超过了30亿美元。在1990、1997、2002年的三个专利纠纷中，东芝、英特尔、罗氏控股分别被迫支付了5亿、7亿、5亿美元以上的专利侵权赔偿金。 这些案件中，专利权人曾长期采集侵权信息。例如，美国的德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前五年已经确认后者的侵权行为。五年后，东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时，德州仪器公司通过发动专利攻击强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时，微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是，官司打了几年，微软最终还是屈服了。2004年，微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费，以换取与后者之间的诉讼和解。
西方公司打压新兴工业国家的专利战经常落入这个类型。例如，美国法院2000年的专利侵权裁决书中，有两个案子 指向了韩国的三星公司。在这两个案子中，权利人都是在三星公司把相关市场作大后才发动专利攻击的。中国电视机、DVD、手机企业遭遇的专利战也属于这个类型。例如，中国电视机、DVD、手机产量占到世界总产量的40%、70%、30%以上之后，西方数十家权利人才拿着它们部署在各国的数千项专利对中国企业发动专利战。
3、杀鸡儆猴型
通过对个别企业发动专利战，权利人可以震慑潜在的被许可人，推动后者积极支付专利许可费。例如，MPEG-2专利池已经给池中的9家企业带来了50多亿美元的专利费。除非有替代性技术标准，未来10年内，中国企业将就其在国内市场上使用MPEG-2的专利，支付10多亿美元专利使用费。可以预见，MPEG-2专利池中的专利还将给权利人带来巨额专利费。为了震慑全球潜在的被许可人，MPEG-2专利池中的部分（6家 ）企业于2004年5月在德国法院对Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A.提起了专利侵权诉讼，以对MPEG-2技术征收专利费。这个诉讼将极大地震慑欧盟相关企业，减少权利人索取专利费的成本。
ScanSoft Inc.公司也采取了类似的策略。该公司已经把自己的手机音响激活式拨号技术专利许可给700多家企业。为了震慑拒绝对该专利缴费的其他企业，该公司于2004年2月、4月分别对Voice Signal技术公司、Advanced Recognition技术有限公司提起专利侵权诉讼，要求两被告支付赔偿金，并要求法院签发永久禁令。ScanSoft Inc.公司的专利攻击活动将对未来的被许可人产生积极的震慑作用。
全世界最大的专利使用费赢家——IBM公司每年都有数百万美元的预算用于发动专利攻击。有的年份，遭遇IBM专利攻击的公司数以百计。IBM在杀鸡儆猴战略中使用的专利也已经从传统产业中的专利演变到新的专利类型。例如，2000年7月，IBM控告Informix侵犯了自己的6个美国专利。这些专利用于保护IBM的数据库软件、传播方法软件、数据压缩软件。该案中，IBM申请了侵权赔偿和永久禁令。IBM公司已经将上述专利技术许可给数百家公司。对Informix公司的专利攻击力度越大，取得的战果越辉煌，IBM向其他公司索取专利费的收益就会越大。
国外公司对我国企业发动的某些专利战也能落入这个类型。例如，2002年1月，索尼、先锋两家日本企业纠集飞利浦公司在欧洲海关对中国两家DVD小企业 发动了专利战。 这种攻击安排对外商有几个好处：第一，权利人来自日本、欧洲，容易避免激起排日的民族主义情绪；第二，被宰杀的是“小鸡”，权利人可以避免与中国的“大猴子们”正面交锋，避免大猴子们调动政府资源发动反击战；第三，杀鸡给猴看，用在国外海关的攻击先例震慑中国更大的DVD出口企业。当然，其最大的好处是第三个。从实际效果看，3C联盟在欧洲海关对两只中国小鸡的宰杀带来了一个让外商幸灾乐祸的辉煌战果：中国上百家DVD企业稀里糊涂接受了29家外商的专利收费要求；Zoran、Oak等美国公司则对中国DVD企业发起了新的专利战。
4、塑造先例型
有些公司发动专利战的真实意图可能不在保护自己的专利权上。用垃圾专利敲诈或骚扰对手、利用侵权诉讼作广告、为打击更强大的对手树立裁决先例等都可能是攻击方暗藏的经营意图。例如，2000年，趁着韩国的Sewon Telcom有限公司在德国参加博览会的机会，荷兰飞利浦公司依据其GSM手机专利在杜塞尔多夫法院提起诉讼，指控后者展出的GSM手机样品侵权。该案审理的过程中，飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等西方手机巨头对中国大陆十余家本土手机巨头提出了GSM专利付费要求。因为这些本土手机企业都有强大的政府公关能力和在中国市场上制定规则的能力，国外手机巨头迟迟不敢直接对这些中国企业发动专利战。然而，这些国外巨头掌握着GSM手机技术中约85%的世界基础专利。其必须赶在中国进入3G手机时代之前从中国竞争对手那里拿到GSM专利费。因此，在国外法院创造成功打压GSM手机企业的先例，进而用这个先例在各国，尤其是欧盟成员国对中国各大GSM手机企业发动专利战，这对西方手机巨头是一件时不待我的策略。和诺基亚、摩托罗拉等在中国有巨大市场利益的外商不同，飞利浦手机在中国市场的表现平平。率先由飞利浦创造这个先例自然是情理之中的事情。
那么，飞利浦为什么选择德国的杜塞尔多夫法院呢？它为什么不到销售Sewon Telcom公司的GSM手机的其他国家发动诉讼呢？上述法院在欧洲，乃至全世界都以“亲专利”著称。由于该法院在专利侵权诉讼中维护权利人的倾向极为明显，全德国70%以上的专利侵权诉讼都会被提交到该法院。在该院起诉，权利人更容易塑造一个对己有利的裁决先例。飞利浦的估计果然没错。起诉后没多久，该法院就于2004年2月11日签发了有利于飞利浦公司的判决。该院甚至认为，展览本身就是侵权活动，飞利浦不需要证明被告的其他销售或者传播活动。
为了利用这个有利的裁决先例，2004年3月，飞利浦依据两项GSM基础专利再次在德国杜塞尔多夫法院对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起侵权诉讼。飞利浦正式吹响了在各主要国家发动对华专利战的号角。
5、经营方式独占型
很多企业发动专利攻击的意图是独占某些经营方式，从而减少或者消除本行业的竞争者。例如微软最近遭遇的两个专利侵权诉讼中，权利人都申请了永久禁令。该公司不但被Priceline.com以互联网反向拍卖方法专利起诉侵权， 还被Network Commerce公司以“在互联网上销售软件、数字音乐和数字Video的方法专利”起诉侵权。 一旦法院支持权利人的诉讼请求，微软将被赶出相关专利圈定的市场经营活动。然而，如果赔偿金、后续许可费可能远远高于权利人短期内独占实施获得的收益，那么权利人可能会收取赔偿金和后续许可费。例如，2003年，在Merc Exchange LLC v. eBay Inc.案中，互联网拍卖巨人——eBay公司被判侵犯两个电子商务方法专利，并赔偿原告3500万美元。
随着欧、美、日三大专利局签发的计算机软件专利、商务方法专利日益增多，试图独占经营方式的专利战可望大量增加。目前，与软件专利、商务方法专利有关的法律诉讼主要发生在美国。卷入诉讼的公司总量已经数以百计。微软、eBay、Amazon、AOL、Yahoo、AT&T等著名企业都已经卷入相关的专利侵权诉讼。目前，针对微软公司的软件专利和商务方法专利侵权诉讼就有数十件。
由于很多软件专利和商务方法专利是无法被规避的，而且这类专利的实施往往没有国界，所以中国的网络公司、证券公司、银行、教育机构等迟早也会卷入这种类型的专利战。例如，美国有一项所有电子银行都无法规避 的专利技术。 由于网络无国界，中国国内银行对该方法的任何实施活动都必然侵害其美国专利。
6、襁褓击杀型
把刚刚起步的潜在竞争对手扼杀在襁褓之中，这也是专利权人惯用的策略。例如，在“思科诉华为”案中，中国华为公司刚刚登陆美国市场，在美国的销售额也微不足道。在世界市场上，华为公司占有的份额极小。它的低端路由器也远未与思科的高端产品产生竞争关系。尽管如此，想方设法打压华为已经是思科公司很早之前就已确定的战略之一。例如，思科公司在美国对华为发动专利战之前，它已经用五年的时间对华为公司开展侵权证据的采集和确证工作。虽然折腾了五年，但是思科仍然没有找到有说服力的专利侵权证据。鉴于底气不足，思科设计了两个试图整跨华为的小伎俩。第一，围绕专利侵权指控捆绑大量的其他指控，用漫长的诉讼拖跨华为。例如，思科提起的侵权指控多达8类：专利侵权5项、版权侵权2项、商业秘密侵权1项、普通法侵占1项、违反商标法的虚假陈述1项、不正当竞争1项、违反德州普通法和联邦商标法1项、侵占1项。第二，选择对自己有利的法院提起诉讼，增大胜诉的比率。例如，思科总部在加州，思科的代理律师事务所Orrick, Herrington & Sutcliffe的总部也在加州（它在德州没有分支机构），华为美国公司的注册地也在加州，但是鉴于加州的华裔较多，思科在缺少华裔的德州起诉华为。这样，思科胜诉的比率就增大了。
7、敲诈型
专利攻击的策略有很多种，例如用垃圾专利攻击对手；用专利网攻击对手；用专利池攻击对手；用失效或者重复专利攻击对手；用外围专利攻击对手；用互补专利攻击对手等。在这些攻击类型中，如果专利品质不高或者被无效而仍然取得了辉煌的攻击效果，或者专利筹码相对较弱而取得的战果畸高，那么其可以落入敲诈型的专利攻击。
例如，德国发明人Andreas Pavel对Sony公司发动的随生听专利攻击可以看作近期用垃圾专利成功敲诈大公司的经典战例。2004年，全球最大的一个专利敲诈案例当属Eolas .v. Microsoft案。该案中，Eolas这个只有一名雇员的小公司对微软公司的专利攻击差一点让软件巨人损失掉数亿美元。
用专利网攻击对手的策略设计思路在于：在相关产品上，权利人可以用事先部署的大量专利一举或者渐次攻击“侵权人”。鉴于逐个对这些专利打无效诉讼的费用极为高昂，时间也极为漫长，被告人或者专利费被追索人往往不战而降。一旦权利人在用专利网打击对手的时候申请临时禁令，对手更是无法招架。因此，用专利网攻击对手的案例大部分浮在水面之下。也就是说，在法院打诉讼的案子很少；绝大部分在诉讼威胁阶段就和解了。和解协议中，被许可人往往都会接收权利人不公正的付费要求。2004年，用专利网攻击对手的案子有很多，其中最典型的是Excel Innovations, Inc. v. Pay By Touch Co.案。这年3月，被告要求法院驳回起诉的请求遭到了美国法院的拒绝。因此，法院将就原告提出的18项无凭证的生物统计学式付款方法专利进行侵权判定。鉴于诉讼遥遥无期，而且被告成功反诉这18项专利无效的概率几乎为零，本案和解的可能性极大。在未来的和解协议中，被告将占不到什么便宜。起诉书中，原告主张了2000万美元的侵权赔偿金、6000万美元的惩罚性赔偿。原告还给零售商和经销商发了律师函，指控它们属于辅助侵权人，得支付专利使用费。本案中的专利网将对原告向大批直接侵权人、辅助侵权人索取畸高专利费作出巨大贡献。
用专利池打击对手的策略更容易收到不战、小战而屈人之兵的敲诈效果。例如，国外DVD技术联盟对中国广东两家小企业的专利攻击迅速击溃了中国DVD产业的抵抗意志。个别中国大企业可能已经与国外DVD技术联盟签署秘密协议，以获得更优惠的许可条件。尽管如此，没有一家中国企业支付的许可费价格不是畸高的。
8、骚扰型
用专利战骚扰他人的策略有多种表现形式：用诉讼骚扰大量的“侵权人”，强迫它们无条件接受许可条件；用诉讼骚扰异己分子；用昂贵的、漫长的诉讼拖跨竞争对手等。例如，世界种子巨人——Monsanto公司制定的种子销售格式合同 中往往授权Monsanto公司在售出其种子后的三年内自由地、秘密地进入购买者的田地、仓库检查购买者对合同的执行情况。而且，该合同还规定，购买Monsanto种子的农民，以及该农民的继承人、私人代表、继受人、允许的受让人都要受上述合同约束。为了执行这个不合理的种子专利许可合同，Monsanto公司雇佣了大量的私人侦探，让他们秘密调查1800多位农民和种子销售商对专利种子的使用情况，并对475位“侵权人”提起了诉讼。肯塔基州、爱荷华州、伊利诺斯州一些保存种子的农民已经被迫每人支付3.5万美元赔偿金给Monsanto公司。该公司宣称农民有两个选择：到商店里花6.5美元许可费购买种子，或者让法院判决用600美元赔偿金购买种子。由于农民没有能力应付昂贵的诉讼，Monsanto骚扰成千上万美国农民的专利战将以Monsanto的胜利而告终。
美国最近出现的一个专利侵权诉讼也以骚扰自然人为主要目的。一个专利通讯网站的评论员——Aharonian被芝加哥的TechSearch公司告上了法庭，因为其数个月前发送专利通讯的时候使用了原告的专利方法。Aharonian此前曾批评上述专利是一个垃圾专利，因为其权利要求保护的范围过于宽泛，以至于任何互联网用户都会在某些时候侵犯这个专利。Aharonian认为原告的专利攻击是对专利批评者的一种骚扰性报复。他说，“用一项大多数人会认为毫无价值的专利强迫我支付数万美元的诉讼费，这是一种疯狂的骚扰。” TechSearch反驳说，自己已经在四个诉讼中成功地执行了上述专利：四个案件中的被告都已经在和解协议中同意支付专利使用费。但是，上述四个当事人是不愿意在得不偿失的诉讼中好好反击原告的专利骚扰才同意支付专利费的。即使Aharonian也被迫和解，并被迫支付专利费，这也无法否认专利骚扰这个事实。在软件专利、商务方法专利越来越多的情况下，这种骚扰式的专利攻击可能越来越多。
传统上，专利攻击的目标主要是生产企业、销售企业。在软件专利、商务方法专利侵权诉讼中，大量的自然人将被推上法庭，成为被骚扰和敲诈的对象。
9、报复型
“侵权人”抢占权利人的市场份额了，权利人可能拿着专利大棒来报复。一方发动专利攻击了，另一方也可能用自己的专利发动报复性攻击。总之，为了报复而发动专利攻击的表现形式也很多。例如，在接到Amazon公司就“One-Click”专利提起的侵权指控后，Barnesandnoble.com的负责人表示，“全世界全部在线商店都在采用类似的便捷采购方法，但是Amazon唯独挑选了我们公司。这是Amazon意图报复我们在这个市场上的快速成长。”2004年5月，Gateway公司在美国法院对惠普公司提起专利侵权诉讼，控告后者侵犯了自己的五个计算机软件、硬件专利。这个诉讼是对惠普两个月内先后控告 Gateway公司侵犯惠普13个专利的一种对等报复。本诉讼中，Gateway要求法院禁止、撤销惠普对Gateway已经提起的一切知识产权诉讼。一年前，Gateway报告了2亿多美元的收益减少。2004年4月29日，它报告了1.655亿美元的季度收益减少，现在，Gateway认为2004年第二季度的收益减少额比上季度增加了600万美元。Gateway认为，上述所有损失都归结于惠普等公司的专利侵权活动。因此，Gateway要求惠普支付数亿美元的赔偿金。实际上，美国大企业之间的报复性专利攻击非常多。在电子信息产业，这种攻击促成了大量的交互授权协议与专利结池协议。
10、搭便车型
西方DVD技术联盟曾经长期放纵专利侵权活动。于是，以中国大陆企业为主的侵权人得以迅速成长，并最终缔造了一个庞大的DVD产业。来自中国企业的采购订单养育了海外的DVD零部件供应商——这些供应商几乎全部是西方DVD专利权利人的关系企业。由于零部件厂商应当负担的专利费被转嫁给了中国DVD成品装配企业，而且零部件厂商取得了极大的规模效应，上述关系人得以用低廉的价格向西方DVD权利人供应零部件。这样，在专利许可政策上，西方DVD专利权人搭足了中国企业的便车。目前，东芝等日本公司在中国大陆推出了价格低廉的DVD整机。在类似的价格水平上，中国企业几乎赚不到钱。相反，日本企业倒是有很大的利润空间。由此看来，西方DVD技术联盟对中国企业发动的专利战也导致了它们搭中国企业便车的效果。
11、预先消除产业障碍型
着眼于预先消除产业发展障碍的专利战也非常多。例如，欧洲专利局刚刚裁决的一个案子保护了欧洲的基因检测产业。这个产业的发展速度很快。例如，1996年，美国生前遗传诊断的市场规模已经达到40亿美元。到2007年，其将达到200亿美元。目前，在这个市场上，单次基因诊断的费用可能超过三千美元。能够对某些遗传病进行遗传诊断的机构则可能少到数百家、数十家。
目前，一些专利权人已经通过许可制度执行一些与基因诊断有关的专利。例如：按照欧洲议会2000年3月30日就欧洲专利局于1999年12月8日签发的EP695351号专利作出的决议的精神，2001年10月4日，欧洲议会再次签发“对BRCA1和BRCA2乳腺癌基因专利的决议”。 该决议指出：美国Myriad Genetics公司已经就BRCA1和BRCA2乳腺癌基因获得美国专利， 并正在向欧洲专利局申请相关专利；在美国，Myriad Genetics仅仅许可少数基因实验室在非常有限的BRCA1和BRCA2突变体上作实验，而且这些实验室被要求向Myriad Genetics不断提交其后续试验的结果；欧盟已经存在更便宜、更有效地测试BRCA1和BRCA2乳腺癌基因的方法，上述美国专利已经开始阻碍这些方法的应用，对欧洲基因检测产业构成了障碍。
从这份决议的内容看，Myriad Genetics公司已经在美国执行其基因诊断方面的专利，并准备在欧洲执行对应的专利。Myriad Genetics公司从1996年开始提供两种乳腺癌的基因检测服务。五年后，大约2万个美国妇女已经用该公司的技术进行了乳腺癌基因检测。目前，Myriad Genetics公司已经着手为3万名医生提供教学材料，帮助他们针对BRCA1、BRCA2这两种癌症基因进行遗传诊断。 2001年，该公司收入5400多万美元，其中一半以上来自上述遗传诊断。一旦该公司凭借专利权开拓欧洲市场，其收入会飞速增长。
为了阻止Myriad Genetics公司在欧洲执行有关专利，欧洲议会在上述决议中鼓励欧洲企业抵制Myriad Genetics公司的专利申请，怂恿欧洲个人、组织对Myriad Genetics公司已经获得的EP695351号、EP699754号 专利提起异议程序。于是，2001年10月，欧洲专利局接到了多份 针对EP699754号专利的异议请求书。其中一份是法国一些当事人 联合提交的异议请求书。2004年5月17日、18日，欧洲专利局异议部在慕尼黑举行了听证会，裁定EP699754号专利的全部权利要求应予无效。 这样，在目前竞争最激烈的一个基因检测产业中，欧洲当事人初步扫除了美国公司设置的专利障碍。
12、股市打击型
很多专利攻击对有关当事人的最惨重打击往往发生在股市上。例如，获得EP525068号专利 不久，Rambus公司对大量的存储器厂商发动了专利侵权诉讼。Micron、Hynix、Infineon等一大批被Rambus控告的存储器厂商则提起了异议程序，要求废除上述专利。欧洲专利局异议部通过修改权利要求的方式维持了上述专利。但是，异议人在2002年12月至2003年2月间到欧洲专利局技术申诉委员会那里提起了上诉。2004年2月，该委员会裁决上述专利无效。消息传出的当日，Rambus公司的股价从24.15美元下跌到了5.46美元。
（二）按照利己和利他动机来划分
很多专利攻击出于利己目的。例如，本文以上列出的实例几乎全部属于利己型专利攻击。但是，利他的公益诉讼也在急剧增加。例如，美国哈佛大学在欧洲专利局获得癌症小鼠专利不久，全世界200多家组织向欧洲专利局异议部提起了正式的异议请求书，要求该局废除此项专利。在生物技术专利领域，欧洲当事人提起的公益性异议申请还有很多。
发展中国家的当事人在维护本国传统资源方面的抗争则尤其引人注目。本文以印度人的专利无效攻击事例说明这个问题。1994年，美国农业部和美国跨国公司W.R.Grace共同获得了一项欧洲专利（EP436257）。 该专利保护一种用印度楝树种子的提取物抑制植物真菌病的方法。 这项专利遭到了数十家机构的反对。其中，欧盟议会的绿党(EU Parliament’s Green Party)、印度科学技术与生态研究会的Vandana Shiva博士、 有机农业运动国际联盟 提起了异议程序，请求欧洲专利局宣告上述专利无效。异议理由是：印度药用植物——楝树的杀真菌特征及其应用在印度已经有2000多年的公知历史了。千百年来，印度人已经用这种树木制造驱虫剂、肥皂、化妆品、避孕药等产品。历经六年的诉讼，欧洲专利局最终裁决上述专利缺乏创造性，并宣告美国专利权人的行为属于生物盗窃(bio-piracy)。这个案子胜诉前，印度政府曾经挑战并成功废除西方公司就另一种印度植物——姜黄获得的美国专利，因为古老的印度药典中已经记载了这种植物的品质与应用。
但是，这两个案子的结果并不能让发展中国家的企业和自然人们有什么安全感。在维护传统资源的道路上，他们刚刚迈出了一小步。发展中国家数千年来积累的知识和产品正在被西方大企业成百上千地注册专利。例如，仅仅在印度和巴基斯坦的喜马拉雅山脚生长的一种香稻（名为Basmati）已经被美国Ricetec公司注册了专利。美国跨国公司W.R.Grace在1992年就“从楝树提炼和稳定azadirachtin的方法”获得了一项欧洲专利。来自40多个国家的非政府组织对该专利提起了异议程序，要求废除该专利。 截至目前，该案尚未有最终裁决。从目前的听证结果看，此项专利获得维持的可能性极大。W.R. Grace公司还拥有另一项“基于楝树的生物杀虫剂”专利。它保护用于谷物食品的Neemix。Neemix能抑制200多种昆虫的繁育和生长活动。另外，约有40项有关楝树的专利申请分布在欧洲专利局的各个审查阶段。在全世界，有关楝树的专利申请超过了90项。自从1970年代以来，世界各专利局已经签发大量有关楝树的专利。其中，美国专利与商标局签发的楝树专利超过了50项，覆盖了使用楝树种子提取物的牙膏、避孕药等各种“新发明”。美国还就楝树的应用签发了一些方法专利。例如，美国AgriDyne公司就使用楝树生产杀虫剂的生物方法获得了两个美国专利。第一个专利保护提炼方法。该方法用于消除楝树种子分泌物中的真菌污染物，以生产“技术等级“的azadirachtin和AgriDyne的楝树杀虫剂。第二个专利用于生产包含高浓度azadirachtin的稳态杀虫剂。
美国没有和欧洲专利局类似的异议程序。在欧洲，任何人都可以发起、加入该异议程序。其诉讼成本较低。相反，美国的无效程序往往在权利人发起侵权诉讼程序后才能由被告人提起。势单力孤的被告人往往没有能力支付高昂的诉讼成本。因此，在美国打专利无效案子的难度更大。发展中国家的当事人几乎没有能力抵制外商在美国专利与商标局对发展中国家公知公用的传统资源进行私有化的运动。
这种不利局面的出现起因于美国专利与商标局的在先技术检索政策。按照美国《专利审查指南》第900章，在先技术包括九类文献。这些文献主要是出版物，但是不包括发展中国家的大量出版物。例如，中国的医药出版物中仅有一种被列入了美国审查员的在先技术检索数据库。《印度药典》、《本草纲目》之类出版物更不会列入该数据库。更严重的是，美国审查员的在先技术检索没有涵盖口头流传和民间习惯中的知识、产品、技巧、技术。这样，发展中国家的大量传统知识就会被西方公司当作“新发明”而注册专利。想用现有的法律程序把这些专利无效掉，这几乎是不可能的事情。与此有关的公益诉讼能够在多大程度上抵制传统知识的私有化，这还有待观望。
（三）按照是否符合三要素理论来划分
台湾资策会科技法律中心的袁建中先生提出了电子信息产业中外专利战的发生条件：中国企业的市场份额较大；中国企业采用了西方国际工业标准；中国企业缺乏专利筹码。他曾把这个三要素理论限定于特定的产业。但是，我国大陆有些机构却把这个理论当成了构造国家专利预警机制的理论基础。
实际上，入世以来，仅仅DVD专利战，法国、加拿大、美国公司的对华彩电专利战符合上述三要素理论。相反，入世以来，我国企业遭遇的如下专利战都不满足上述理论：江苏南钢、东方电机遭遇的专利战；我国南方玩具企业遭遇的专利战；中国汽车、摩托车企业遭遇的外观设计专利战；索尼、三洋对中国比亚迪公司的手机电池专利战；松下对海尔的家庭网络技术专利战；日本和韩国公司新近（2004年春）用外观设计专利对长虹发动的专利战；Zoran公司对新科的DVD芯片和芯片组专利战；中国无汞碱性电池产品遭遇的专利战等。
符合上述三要素理论的专利战大都与容易形成工业标准的电子信息产品有关。例如，法国CEA最近在美国联邦地区法院控告戴尔公司、三星公司、太阳公司、优派公司等侵犯其两项液晶技术专利。富士通近期在美日两国控告韩国三星侵犯其十项电浆显示器面板技术专利。这些诉讼都符合上述理论。相关产品皆属于电子信息产品。在不容易形成国际工业标准的其他行业，专利战很难符合上述理论。例如，截至2003年，美国已经发生数十件生物技术专利侵权诉讼， 以及数十件电子商务方法专利侵权诉讼。这些诉讼都不符合上述理论。
（四）按照专利品质来划分
很多专利攻击中，权利人使用了无法规避的基础专利。这类专利的品质很高，杀伤力很大。不过，有大量的专利攻击并没有使用基础专利，而是使用了一些品质非常低劣的专利。
例如，1977年，德国发明人Andreas Pavel申请了一项德国专利。次年，他又去英国就同一技术申请了专利。该专利的名称是“小型便携式高保真录音再生组件”。尽管该技术在德国、英国等欧洲国家获得了授权，它在美国等国家的专利申请却被驳回了。总体而言，上述德国、英国专利的品质不高。Sony公司在1979年推出了随身听（Walkman）。这是世界历史上最成功的便携式音乐播放器。仅仅Sony公司便在全世界销售了2亿多台随身听。Andreas Pavel首先在德国对Sony发动了专利攻击，认为Sony的随身听使用了上述德国专利。Sony不战而降，对权利人支付了15万马克的专利使用费。但是，针对Andreas Pavel用上述英国专利收取使用费的诉求，Sony公司一直予以回绝。于是，在1993年和1996年，Andreas Pavel分别以德国公民和欧盟居民身份用上述同一项英国专利在英国法院对Sony公司提起了两次专利侵权诉讼。1993年发起的案子中，一审法院判决Andreas Pavel败诉后，被告人Sony公司要求支付170万英镑作为一次性专利费，并恳请Andreas Pavel不要上诉了。但是，Andreas Pavel拒绝了Sony的条件，并最终在上诉程序中输给了Sony——上述英国专利被宣告无效。1996年发起的案子中，英国上诉法院再次认定Andreas Pavel的专利是一项显而易见的技术，应予无效。尽管如此，2004年，Sony公司仍然和Andreas Pavel签署了和解协议，同意支付后者数百万欧元的“专利使用费”，以换取Andreas Pavel不在其他国家继续控告Sony的承诺。Andreas Pavel用一项被无效掉的英国专利收入数百万欧元之后，又宣布将把其他便携式音乐播放装置的生产商推上法院，其中包括生产iPod 产品的美国苹果公司。实际上，要不是Andreas Pavel的上述垃圾专利的保护期届满，他还可以用上述专利成功地攻击电话生产商。
上述案例并不表明用品质较低的专利打专利战都会取得收益。实际上，用品质较低的专利打专利战时，权利人胜诉的比率往往也较低。例如，1998年，Telemac公司凭借5577100号美国专利（便携电话预付款帐户管理软件专利）控告Topp Telecom公司侵权。一旦法院裁定侵权，使用相关软件的各种手机都会侵犯上述专利。1999年，被告反诉上述专利无效。法院最终裁定全部15项权利要求中的12项应予无效。由于侵权指控依据的权利要求在这12项中，所以Telemac的侵权指控不成立。目前对华发动专利战的外商使用的很多专利的品质都极为低劣，有的则明显属于垃圾专利。例如，最近几年，日本摩托车企业一直在拿着品质低劣的外观设计专利打压中国企业。2004年，日本和韩国的公司也拿着品质低劣的外观设计专利来打压中国著名的电视机生产、出口企业。 2004年，我国企业还在一项美国垃圾专利前面载了一个大跟头：
2004年6月2日，美国联邦贸易委员会就“第337-TA-493号”专利侵权案作出初裁，判定美国5464709号专利被侵权。该专利保护无汞碱性电池，该电池的部件以及包含该部件的任何产品。初裁裁决签发了概括性排除禁令。因此，除了与原告（Energizer控股有限公司和Eveready电池有限公司）达成和解的Gold Peak工业有限公司，以及几家美国本土公司外，其它一切公司（无论是否曾经介入上述诉讼）生产、销售的上述产品都将被禁止出口到美国。应诉企业主要来自中国大陆、香港、印尼、日本、新加坡。其中，中国大陆企业主要有：四川长虹电子有限公司、长虹电池公司、福建南平南孚电池有限公司、广东潮安正隆有限公司、广州虎头电池有限公司（集团）、宁波豹王电池有限公司、浙江3-Turn电池有限公司、中银宁波电池有限公司。这些中国公司都是国内无汞碱性电池的骨干生产企业，产量占全国总产量的50%左右。 此案应诉过程中，中方当事人普遍持乐观态度，因为从法律上，我们已经有充分的证据推翻很难满足充分公开要求的美方垃圾专利。 但是，美方的裁决却维护了这项垃圾专利。在美国国内当事人之间的专利侵权诉讼中，这种垃圾专利获得保护的可能性极小。然而，在主要打击中国企业的涉外诉讼中，它派上了用场，并发挥了巨大的威力。
（五）按照是否有攻击融资来划分
很多专利攻击不需要对外融资。但是，获得外来融资后发起、维系的专利攻击也非常多。例如，2002年6月，Patriot公司宣布它获得了100万美元的风险投资。这笔钱将帮助Patriot就其微处理器技术专利发动期待以久的专利攻击。果不其然，历经约一年的证据采集工作，该公司于2003年夏天提起了针对Sony、Fujitu、Matsushita、Toshiba、NEC的专利侵权诉讼。Patriot认为这些销售商侵犯了自己在微处理器领域部署的一些基础专利。 该公司寻求的侵权赔偿金额高达数十亿美元。2004年，该公司又把英特尔这个生产商推上了被告席。
在激光器专利领域，Gordon Gould先生数次吸引风险投资，最终奠定了发动大规模专利战的基础。1960年，Authur Schawlow和Charles Towners获得了他们的第一个激光器专利。在此之前，Gordon Gould的类似专利申请被驳回了。Gould把官司打到了法院，要求法院对其签发激光器专利。1966年，美国关税和专利上诉法院宣布Gould败诉。TRG（Technical Research Group）投入25万美元，帮助Gould继续打官司。不久，Gould在德国和英国的专利纠纷取得了胜利。1973年，美国关税和专利上诉法院宣布Gould的专利申请可以修改后重新审查，并认为Authur Schawlow和Charles Towners的激光器专利不满足充分公开要求。这个裁决为Gould引来了Refac技术发展公司的投资。Gould用这笔钱继续打官司，并最终赢得了自己的激光器专利。再到1988年，Gould获得了自己的第四、第五项激光器专利。从此，Gould开始对大量的生产商、销售商发动专利战，形成了一场收取激光器专利费的运动。
（六）按照程序优化选择理论来划分
西方厂商发动专利攻击时也要根据实际需要选择更有利的法律程序。例如，2004年4月28日在北京新世界饭店召开的“第一届中国信息产业知识产权与技术标准峰会”上，Paul Hastings律师所的陈炽律师指出，对有专利筹码的西方厂商而言，在美国国际贸易委员会（用337条款）、海关、法院对中国企业发起专利攻击要比发动反倾销攻击更为有利。在缺乏专利筹码的情况下，它们才发动反倾销攻击。 在前述各种专利攻击中，权利人选择攻击程序时主要遵循如下三个思路：第一，如果专利品质较高，那么在美国联邦贸易委员会发动攻击最有利于权利人。 第二，如果权利人的专利筹码较强，权利人有可靠的专利网、专利池作屏障，或者在购买临时措施上有更大的比较优势或收益，那么权利人可能选用海关措施攻击进口商、外国制造商。 第三，如果专利品质较低，选用昂贵、耗时的法院程序拖跨、拖死“侵权人”则是对权利人最有利的战略选择。 当然，具体到每个案件，情况会非常复杂。权利人选择什么样的攻击程序、攻击步骤可能取决于其他一些更微观的考量。
（七）按照法律救济与和解协议的内容来划分
各国知识产权保护机关提供的救济措施有很多。从研究专利战的角度看，寻求美国337条款的概括性排除禁令、美国法院的临时禁令、美国法院的永久禁令、美国法院的惩罚性赔偿金的专利攻击最值得关注。例如，我国企业目前遭遇的DVD芯片和芯片组、无汞碱性电池等337案件中，原告都申请了概括性排除禁令。这种禁令将对应诉的被告人，以及未参加诉讼，未被指控的外国制造商和销售商产生同样的效果。例如，一旦无汞碱性电池案中对华不利的裁决生效，中国任何企业的相关产品将无法在有关专利失效的2011年前进入美国市场。购买美国法院临时禁令的费用较高。除非有较强的专利筹码，或者拖跨对手对自己更有利，权利人往往不会申请这个救济措施。在大企业攻击中小企业的案例中，这种救济措施的使用率较高。它对侵权人的打击力、震慑力都很大。绝大多数专利侵权诉讼中，权利人都会申请永久禁令。鉴于专利被无效，或者侵权指控不成立的情况很多，多数专利侵权案件的最终裁决不会签发永久禁令。即使签发了，侵权人还可以通过购买许可来阻止该禁令的实施。不过，在签发永久禁令的情况下，权利人毫不留情地执行法院裁决的案例也不少见。这种情况下，侵权人可能因为自己制造、购买、进口的一个小配件侵权而被迫放弃对整个成品的生产和销售活动。 申请惩罚性赔偿金的专利攻击可能都会落入最精妙、最富有美国法律特色的专利攻击之列。
当然，在很多案件中，对权利人而言，执法部门提供的救济措施远远比不上“侵权人”自愿接受的和解协议更有吸引力。美国有大量的专利攻击并没有走到获得法律救济的阶段，而是以和解而告终结。 和解协议的内容可能五花八门。Intergraph攻击Intel的案子就是如此。Intergraph原来是一家计算机芯片的小开发商，现在则变成了一家以开发软件、发动知识产权侵权诉讼为主业的大公司。该公司在过去两年中的毛利润(gross profit)为4.87亿美元。其中，90%属于知识产权许可费。这些许可费主要是该公司用专利攻击“打拼”来的。例如，Intergraph公司在阿拉巴马州和德克萨斯州对Intel发起的芯片专利侵权诉讼延续了六年多，最终于2003年3月30日以和解终结。和解协议中，Intel公司同意向Intergraph公司支付2.25亿美元，以终结后者对前者提起的芯片专利侵权诉讼。 上述协议使Intel已经支付和将支付给Intergraph的总金额达到了6.75亿美元。该和解协议还包括如下条款：Intergraph不得就上述案件中的芯片专利对使用Intel微处理器、Intel辅助芯片组、Intel母板(motherboards)的计算机制造商提起专利侵权诉讼。但是，使用Intel微处理器、非Intel母板和芯片组的的计算机制造商将不受上述协议保护。
对Intel这个芯片制造商发起专利攻击之后，Intergraph于2002年12月在德克萨斯州的联邦地区法院对不受上述协议保护的美国三大计算机制造商——Dell、HP、Gateway提起了专利侵权诉讼。 从目前的趋势看，该案取得和解的可能性很大。尽管Intergraph可能成为该协议中的主要赢家，但是三大被告可能通过非常复杂的和解协议最大限度地减少其对过去、现在、将来的使用行为所承担的责任。
（八）按照技术、产业领域来划分
专利战还可以按照通讯、电器、软件、医药等各个技术和产业领域进行细分。按照技术、产业领域来划分专利战，并对相关领域专利战的消长、攻防对策、攻防规则等进行动态的跟踪研究，这也是非常有价值的。我们正在构建电子数据库，以对不同技术、产业领域的专利战进行统计分析。不过，通过我们目前的初步研究，我们发现了三个值得关注的现象：
第一，美国在计算机软件领域的专利战非常多。例如，1993年，Wang Laboratories Inc.控告Microsoft侵犯专利。有关专利保护目标链接与嵌入技术（Object Linking and Embedding）。后来双方和解了，因为微软不怕打官司，原告则刚刚完成一项1.6亿美元的收购，没有能力拖诉讼。最后，双方和解，并共同开发了OLE标准。1999年3月，Network Engineering Software控告eBay侵权，并申请了赔偿金和永久禁令。原告主张eBay用户拍卖信息张贴的计算机程序侵权。二者虽然程序代码不同，但是eBay用第三人的软件侵犯了原告的专利。1999年4月，发明人Juliette Harrington获得了一项美国专利。该技术使在线用户能够用一个通用的虚拟购物车从不同的网站采购商品和服务，最后仅仅在一个地方付款。当年7月，SBH公司代表她控告Yahoo公司侵权。此前，双方曾经就付费水平进行谈判，但是Yahoo最终拒绝了对方的条件。2002年，Kodak控告Sun公司侵犯了自己的3个专利。1995年，Sun推出Java语言，至今全世界有300多万Java程序员。双方谈判了三年，没有就许可协议达成妥协。因此，Kodak起诉Sun，认为它的Java产品侵犯了自己的软件专利。2002年5月，Adobe System Incorporated 控告Macromedia Inc.的诉讼得到了陪审团的支持。陪审团裁定，被告故意侵犯了5546528号专利。这个专利保护Adobe的可重装式调色标签专利。这是一种在计算机屏幕的相同区域展示和操作多项信息的计算机软件方法专利。陪审团批准了282.228万美元的损害赔偿，并且签发了禁令。2003年8月，法院驳回了Business Object控告MicroStrategy Incorporation侵权的诉讼，认为5555403号专利没有被侵犯。鉴于事实和法律上都没有根据，该院宣布不予审理。此案中，原告曾经要求1亿美元赔偿和禁令。相关专利来自10年前提起的一个计算机软件专利申请，名称是：用语义动态对象访问关系数据库的系统。与美国的情况不同，在日本、欧洲、中国，这种软件专利战极为罕见。不过，美国的这个专利战没有影响美国软件行业在全世界的领导地位。
第二，美国一些电器专利战故意绕开了中国厂商。例如，2003年4月9日，Applied Innovative Technologies Inc.凭借5975714号专利控告Excalibur Electronics, Inc., Amazon Inc., the Sharper Image Inc.以及其他21家公司，要求它们支付专利使用费。相关专利保护“无电池的磁震式可充电手电筒（flashlight）”。原告没有控告中国生产商。有关案件中的权利人可能有中国背景。这就提醒我们中国企业，我们可以去收购美国专利，用美国的执法机器发动对外商的各种专利战。
第三，美国几乎各个技术、产业领域都存在着各种千变万化的专利战。我们原来总要套用前人的东西，要按照什么成熟的模式搞专利预警，打专利战。实际上，我们可以自由发挥的余地非常大。不循规蹈矩地攻击对手，这就是美国专利战大格局对我们的启示。
三、跟踪研究专利战的思路 有哪些
下面，结合笔者随机遴选的2004年春季西方专利战例，我们探讨跟踪研究专利战的思路。
（一）着眼于宏观问题
1、研究专利战在受理机关的分布
下表（一）中，第2、19项属于美国联邦贸易委员会受理的337条款案件。第11项属于美国联邦贸易委员会受理的专利反垄断诉讼。其余全部属于各国法院受理的专利侵权、专利无效诉讼。由此看来，西方2004年春季的专利攻击仍然以法院诉讼为主。
2、研究专利战阶段形态的分布
下表（一）中，提起诉讼18项；反诉无效1项；被判侵权6项；被判不侵权2项；专利被判无效3项；和解5项；程序问题的申请与裁决3项。从出现实际裁决结果的案件看，被判侵权的总共6项。而被判不侵权、被判无效、和解的总共有10项。因此，专利战中最终领到永久禁令的“侵权人”不占多数。
3、研究专利战当事人的分布
2004年春季，一般人想得到的美国、日本大公司基本上都卷入了专利战。Intel、Sony、Intergraph、Microsoft等公司甚至卷入了多件专利战。和原来的趋势相同，美国对日本、日本对韩国还是仅有单向的专利战。这并不表明Samsung没有攻击日本公司的专利把柄，也不表明Sony没有攻击美国公司的专利把柄。关键问题在于，美国公司相对于日本公司，日本公司相对于韩国公司都有更强的专利筹码。由于被攻击方没有实施对等报复的专利筹码，其没有引火烧身的必要，用自己的专利筹码在交互授权、市场分割上争取一些发言权也就罢了。
大公司之间的专利战、中小企业对大企业发起的专利战、大企业对中小企业发起的专利战、中小企业之间的专利战在起因、策略、预期结果上各不相同。2004年春季，第一类专利战有项目7的Intergraph v. Gateway；项目10的Gateway v. HP；项目23的Fujitsu v. Samsung；项目25的Sun v. Microsoft；项目27的HP v. Gateway；项目36的AT&T v. Microsoft等。第二类专利战有项目2、11、15、17、21、28、30、34、35。值得注意的问题有两个：虽然这类专利战仅有9例，但是被攻击的大企业有数百家；项目11的反垄断诉讼中，被告是三大专利权人。第三类专利战有项目4、5、13、22。第三类和第二类专利战的数量相比较看：和传统态势一致，大企业对中小企业发动专利攻击的情况远远少于后者攻击前者的情况。其余19项全部属于第四类专利战。在美国，第四类专利战的比率最高，这反映了美国企业重视专利分析的情况。着眼于敲诈、骚扰大企业而进行的专利分析比较容易作，只要人们长期跟踪少数大企业的专利部署、产品部署、市场部署，并寻求其专利空挡就行了。相反，长期跟踪大量中小企业的专利部署、产品部署、市场部署，并创造、寻求或者设计专利攻击机会，这需要人们付出极高的专利分析费用。......
参考文献编辑本段回目录
http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/Slc/SLC.asp?Db=art&Gid=335581165
