反不正当竞争 |
知识产权法编辑本段回目录
反不正当竞争 |
所以,正象有人说过的:如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山,那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心“反不正当竞争法的附加保护”会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围,其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实,简明地讲,对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”,只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款(那怕这部分条款只占全法很小一部分)去补知识产权单行法之“漏”。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容,则是知识产权法不加过问,也不应过问的。
国际成例编辑本段回目录
《德国民法典》 |
而不论欧陆法系国家还是英美法系国家,在反不正当竞争规范一出现时,就包含有对专利法所保护不到的技术创造、对商标法所保护不到的商业标识的保护。20世纪30年代,美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地,是不可避免的。其后,大多数国家的反不正当竞争法,均把“为知识产权保护补漏”(或“兜底”,或“为知识产权提供附加保护”)作为其立法目的之一。当然,从来没有哪个国家因此就取消了反不正当竞争法的其他功能,把它全部融入单行知识产权法或综合的知识产权法典中。
1994年缔结、1995年生效的《与贸易有关的知识产权协议》 ,明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”,以“未曾披露过的信息”这一术语,放入知识产权的大框架中。于是,反不正当竞争法在这一部分,与知识产权法在国际公约中交叉起来,更难被人们“一刀切”地分开了。不过,这倒是给了各国一个启示:人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中,作为这种(公私两法性质兼有的)法中的一部分法条存在,也可以把这种“附加保护”(至少是“附加保护”的一部分)抽出来,列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利,而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳入。到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》 ,更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项,放在公约中。中国虽在改革开放初期即已加入该公约,但至今许多人仍旧未真正了解该公约的这项内容是什么意思。到了1996年,世界知识产权组织出台的《反不正当竞争示范法条》 ,应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。这部法条(一千字左右)由该组织主持,吸收了瑞士、荷兰、美国、日本多位专家参加起草。虽然加上“说明”部分也不过万字左右,却让这些人费时两年,真可以说是精推细敲的结果了。
首先,它不称“示范法”而称“示范法条”,就是明白地告诉人们:谁也没有打算用“知识产权保护(或附加保护)”这部分内容来覆盖反不正当竞争法的全部,千万不要“杞人忧天”。
其次,称其“法条”的意思还表示,它们既可以成为“反不正当竞争法”的一部分,也可以作为反不正当竞争条款被纳入“知识产权法典”或知识产权单行法。放在什么法里并不重要,重要的是这些内容在一个国家的法律体系中是不应缺少的。
该法条除了“一般规定”及商业秘密的保护规定之外,主要从正、反两方面,对搭人标识便车与搭人产品(或服务)便车的行为给予禁止。就是说,既禁止“靠”(或依中国市场用语-“傍”)他人标识的信誉营利,也禁止毁他人标识的信誉而营利;既禁止“靠”(或“傍”)他人产品本身的信誉营利,又禁止毁他人产品信誉而营利。这样一来,短短六条规定,基本覆盖了“以反不正当竞争给知识产权附加保护”的全部。可以说,这部法条及其说明是国际组织迄今为止,对反不正当竞争与知识产权保护之间关系的最简洁、最全面的诠注。
商业秘密保护编辑本段回目录
反不正当竞争 |
1、在《反不正当竞争法》中,权利人及侵权人均被定位为“经营者”,而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的规定,仅仅“给经营者造成损害”,方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。不难看到:世界知识产权组织的“示范法条”虽然其他条款均与“企业”相关联,唯独商业秘密保护这一条就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式,比大家所习惯的“一刀切”要更可取。而Trips协议中所提商业秘密的“持有人”,保护范围比“经营者”会更广。这些都很值得大家研究与参考。
2、两个国际组织的“法条”与协议中,对受保护的要件均只提到“不为公众知悉”、“有商业价值”及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。中国《反不正当竞争法》在此之外,还提出了“具有实用性”。由于有了这一项额外的条件,一切尚处于理论研究阶段的开发资料,如被人不经许可拿走是受不到中国这部法保护的。在实践中,“理论研究阶段”可能与“实际应用阶段”只有一步之遥,而前一阶段可能花的时间、精力与资金更多。专利法要求“实用性”并不过份,因为它是一种“强保护”。对于反不正当竞争法给予的“弱保护”也要求“实用性”,就过份了,就失去“兜底”或“附加”保护的意义了。自上一世纪末开始,中国法院已经遇上了只差一步就进入可应用阶段的科研资料被拿走的官司,却使法院“依法”无从判决。两个国际组织为什么只要求三个条件,确实应从理论上,结合中国司法实践认真研究。
3、中国《刑法》1997年的修订增加了知识产权保护专节。这应当说是一个进步。但这一节却不设在“侵犯财产罪”一章中,至少佐证了我当初撰文提出“国内许多人并不认为知识产权是财产”、“只重有形财产不重无形财产”等等,并非无中生有。不过可以姑且不论这些。1997年《刑法》第二百一十九条将“违反约定”而使他人商业秘密受损害,列为可以施加刑事制裁的行为之一,又似乎把“合同诈骗”一类可刑罚行为与仅仅违约这一类不可刑罚行为混淆了。至少,许多国家已参加、中国已签字的联合国《公民权利与政治权利公约》第11条,「7」与违约适用刑罚的原则是相左的。
4、两个国际组织的法条与协议均要求有关主管部门按程序获得企业商业秘密者,负有保密义务;尤其禁止从主管部门那里将商业秘密流入商业渠道。中国的《反不正当竞争法》却偏偏把这一部分“漏”掉了。而在中国的诚实经营者,实际上比在有些外国更加关心主管部门是否会利用其职权从事这类(或其他类)不正当竞争。
其他规范编辑本段回目录
反不正当竞争 |
2、中国《反不正当竞争法》基本没有兜住《著作权法》 (即中国的版权法)的底,前文已有例子,这里就不多说了。好在两个国际组织的法条与协议,均未明文涉及反不正当竞争法对版权的兜底保护。只是从“示范法条”第1条⑴款可以推定,这样的保护也应当纳入反不正当竞争法。
3、与世界知识产权组织的“示范法条”相比,中国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品(服务)指南或说明的声誉、毁他人“商品化权”所涉客体的声誉,基本没有规定;对无论搭他人产品(服务)便车还是毁他人产品(服务)声誉的行为,则完全没有规定。这几大块缺陷,在中国司法与执法中带来的不便,已经十分普遍、十分明显了。例如,《反不正当竞争法》第五条㈡款,禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢等等,却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品(或服务)的样式”。而这无论在中国还是在外国,都经常是不正当竞争者不法行为的重点。仿商品的样式本身,比仿商品的包装、装潢,往往使权利人受到的损失更严重。法律保护了正当经营者商品的外皮(包装)却不保护其商品的本体,给人的印象不能不是“捡了芝麻,丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一个方面,《反不正当竞争法》虽有所规定,但也显得缺漏很多。
使真正想维持市场公平的司法者及行政执法者不再冒“适用法律不当”的风险,也使真正的公平竞争者在市场上站住脚,应当是修改中国《反不正当竞争法》的主要着眼点,也是完善中国知识产权的“附加保护”制度的主要着眼点。
相关词条
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