简介编辑本段回目录
由中介机构在企业的配合下，对企业的历史数据和文档、管理人员的背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，多发生在企业公开发行上市和企业收购中。
尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。
- 项目组财务专业人员的双重管理
- 职责分工
程序编辑本段回目录
对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说，尽职调查通常需经历以下程序：
1．由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。
2．由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和财务分析师）。
3．由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。
4．由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。
5．由潜在买方准备一份尽职调查清单。
6．指定一间用来放置相关资料的房间（又称为“数据室”或“尽职调查室”）。
7．建立一套程序，让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。
8．由潜在买方聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。
9．由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。
企业如何对待VC的尽职调查编辑本段回目录
一份完美的商业计划书、一个精心准备的幻灯演示和富有感染力的表达能力，只能赢得VC的兴趣和投资意向；但要最终获得资金，还需要在尽职调查过程中让投资人全面了解企业法律结构的演变历史、历史经营情况和发展预期、财务状况和盈利开支预测、以及公司的内部管理状况；同时也要配合VC向合作伙伴、客户和供应商了解企业的市场和资源，这样才能以充分的证据证实自己企业物有所值。
VC在尽职调查过程中会提出大量的问题，要求查验很多历史资料。这不但是企业证明自己的机会，也是企业发现自身问题、提高自我的机会。面对近乎繁琐的提问和查证，企业家需要心平气和的积极配合。
VC对企业尽职调查的内容编辑本段回目录
尽职调查的内容一般包括以下这些方面：
1. 管理人员的背景调查
2. 市场评估
3. 销售和采购订单的完成情况
4. 环境评估
5. 生产运作系统
6. 管理信息系统
7.财务预测的方法及过去预测的准确性
8.销售量及财务预测的假设前提
9.财务报表、销售和采购的票据的核实
10.当前的现金、应收应付及债务状况
11.贷款的可能性
12.资产核查，库存和设备清单的核实
13.工资福利和退休基金的安排
14.租赁、销售、采购、雇佣等方面的合约
15.潜在的法律纠纷
尽职调查过程中，VC不但会仔细参观企业，与企业的中高层管理人员交谈，还会发给企业一份从几页到几十页不等的尽职调查清单，要求公司提供企业的历史变更、重大合同、财务报告、财务预测、各项细分的财务数据以及客户名单、供应商名单、技术及产品说明和成功案例分析等等。VC可能还会咨询你的供应商、客户、律师和贷款银行，乃至管理人员过去的雇主和同事。他们甚至会去调查提供信息的有关人员，以证明提供的信息是否可信。
做好对VC的尽职调查编辑本段回目录
VC与创业企业家之间不是一种一次性的买卖关系，而是一种长期的合作关系。
选择投资伙伴就象选择结婚对象，双方在签订长期合作协议之前必须充分相互了解。和VC在做投资决定前一样，企业在选择VC前也应该做充分地尽职调查。
VC往往会在公司简介中说他们愿意在某些领域投资，并能提供良好服务，但仅凭这些简介是不足信的。例如VC说他们可以提供管理咨询，那就请他们介绍成功的实例和投资经理本身的管理经验。企业家还应该从各方面打听VC的实际情况，特别是向他们曾经投资过的企业询问，这种询问获得的信息往往最为可信。
寻求投资的企业家可以向接受过投资的企业询问的问题编辑本段回目录
1.你对投资者是否足够信任？
2.你认为他们是否公正？
3.他们是否难以对付？
4.要花费多长时间才能得到他们的资助？
5.你的投资者愿与你在一个持续的基础上合作吗？
6.他们在参与管理方面有多活跃？
7.在你遇到困难时，他们是如何做的？
8.在后继融资这件事上，他们有多大的帮助？
9.他们做事是像你的合伙人还是像局外建议人？
10.如果你从头再来，你是否还会从他们那里筹措资金？
如果以上问题的答案是令人满意或基本令人满意，则表明这个VC是一个好的合作伙伴，否则你就应该另觅VC.
如果你了解到你联系的VC以前从来没有做过创业投资，那么你们下一步的合作很可能会面临很多问题。创业企业不可避免地会遇到许多波折，没有思想准备的VC会因此与企业家关系紧张，严重者会半途撤资。
如果VC的内部审核程序要很长时间、他们对其将提供的帮助和资源过分夸张、他们过去投资的企业对他们的评价不高、或者他们的资金量很少而很难保证必要的追加投资，那么融资企业就必须认真估量是否应该找这样的投资人了。
详细提纲编辑本段回目录
咨询公司尽职调查提纲
一． 公司简介
1、 公司成立背景及情况介绍；
2、 公司历史沿革；
3、 公司成立以来股权结构的变化及增资和资产重组情况；
4、 公司成立以来主要发展阶段，及每一阶段变化发展的原因，
5、 公司成立以来业务发展、生产能力、盈利能力、销售数量、产品结构的主要变化情况；
6、 公司对外投资情况，包括投资金额，投资比例，投资性质，投资收益等情况和被投资主要单位情况介绍；
7、 公司员工状况，包括年龄结构、受教育程度结构、岗位分布结构和技术职称分布结构；
8、 董事、监事及高级管理人员的简历；
9、 公司历年股利发放情况和公司现在的股利分配政策；
10、 公司实施高级管理人员和职工持股计划情况。
二、公司组织结构
1、 公司现在建立的组织管理结构；
2、 公司章程；
3、 公司董事会的构成，董事。高级管理人员和监事会成员在外兼职情况；
4、 公司股东结构，主要股东情况介绍，包括背景情况、股权比例、主要业务、注册资本、资产状况、盈利状况、经营范围和法定代表人等；
5、 公司和上述主要股东业务往来情况（如原材料供应、合作研究开发产品、专利技术和知识产权共同使用、销售代理等）、资金往来情况，有无关联交易合同规范上述业务和资金往来及交易；
6、 公司主要股东对公司业务发展有哪些支持，包括资金，市场开拓，研究开发、技术投入等；
7、 公司附属公司（厂）的有关资料、包括名称、业务、资产状况、财务状及收入和盈利状况、对外业务往来情况；
8、 控股子公司的有关资料、包括名称、业务、资产状况、财务状及收入和盈利状况、对外业务往来情况、内资金河谷业务往来情况；
9、 公司与上述全资附属公司（厂）、控股子公司在行政上、销售上、材料供应上、人事上如何统一进行管理；
10、 主要参股公司情况介绍。
三、供应
1、 公司在业务中所需的原材料种类及其他辅料，包括用途及在原材料中需求中的比重；
2、 上述原材料主要供应商的情况，公司有无与有关供应商签订长期供货合同，若有，请说明合同的主要条款；
3、 请列出各供应商所提供的原材料在公司总采购中所占的比例；
4、 公司主要外协厂商名单及基本情况，外协部件明细，外协模具明细及分布情况，各外协件价格及供货周期，外协厂商资质认证情况；
5、 公司有无进口原材料，若有，该进口原材料的比重，国家对进口该原材料有无政策上的限制；
6、 公司与原材料供应商交易的结算方式、有无信用交易；
7、 公司对主要能源的消耗情况。
四、业务和产品
1、 公司目前所从事的主要业务及业务描述，各业务在整个业务收入中的重要性；
2、 主要业务所处行业的的该行业背景资料；
3、 该业务的发展前景；
4、 主要业务近年来增长情况，包括销量、收入、市场份额、销售价格走势，各类产品在公司销售收入及利润中各自的比重；
5、 公司产品系列，产品零部件构成细分及明细；
6、 公司产品结构，分类介绍公司目前所生产主要产品情况和近年来销售情况；产品需求状况；
7、 上述产品的产品质量、技术含量、功能和用途、应用的主要技术、技术性能指标、产品的竞争力等情况；针对的特定消费群体；
8、 公司是否有专利产品，若有，公司有那些保护措施；
9、 公司产品使用何种商标进行销售，上述商标是否为公司注册独家使用；
10、 上述产品所获得的主要奖励和荣誉称号；
11、 公司对提高产品质量、提升产品档次、增强产品竞争力等方面将采取那些措施；
12、 公司新产品开发情况；
五、销售
1、 简述公司产品国内外销售市场开拓及销售网络的建立历程；
2、 公司主要客户有哪些，并介绍主要客户的有关情况，主要客户在公司销售总额中的比重；公司主要客户的地域分布状况；
3、 公司产品国内主要销售地域，销售管理及销售网络分布情况；
4、 公司产品国内外销售比例，外销主要国家和地区分布结构及比例；
5、 公司是否有长期固定价格销售合同；
6、 公司扩大销售的主要措施和营销手段；
7、 销售人员的结构情况，包括人数、学历、工作经验、分工等；
8、 公司对销售人员的主要激励措施；
9、 公司的广告策略如何，广告的主要媒体及在每一媒体上广告费用支出比例，公司每年广告费用总支出数额及增长情况，广告费用总支出占公司费用总支出的比例；
10、 请列出公司在国内外市场上主要竞争对手名单及主要竞争对手主要资料，公司和主要竞争对手在国内外市场上各自所占的市场比例；
11、 公司为消费者提供哪些售后服务，具体怎样安排；
12、 公司的赊销期限一般多长，赊销部分占销售总额的比例多大；历史上是否发生过坏帐，每年实际坏帐金额占应收帐款的比例如何；主要赊销客户的情况及信誉；
13、 公司是否拥有进出口权，若无，公司主要委托那家外贸公司代理，该外贸公司主要情况介绍；
14、 我国加入WTO后，对公司产品有哪些影响；
六、研究与开发
1、 请详细介绍公司研究所的情况，包括成立的时间，研究开发实力、已经取得的研究开发成果，主要研究设备、研究开发手段、研究开发程序、研究开发组织管理结构等情况；
2、 公司技术开发人员的结构，工程师和主要技术开发人员的简历；
3、 与公司合作的主要研究开发机构名单及合作开发情况；合作单位主要情况介绍；
4、 公司目前自主拥有的主要专利技术、自主知识产权、专利情况，包括名称、用途、应用情况，获奖情况；
5、 公司每年投入的研究开发费用及占公司营业收入比例；
6、 公司目前正在研究开发的新技术及新产品有哪些；
7、 公司新产品的开发周期，
8、 未来计划研究开发的新技术和新产品；
七、公司主要固定资产和经营设施
1、 公司主要固定资产的构成情况，包括主要设备名称、原值、净值、数量、使用及折旧情况、技术先进程度；
2、 按生产经营用途、辅助生产经营用途、非生产经营用途、办公用途、运输用途和其他用途分类，固定资产分布情况；
3、 公司所拥有的房屋建筑物等物业设施情况，包括建筑面积、占地面积、原值、净值、折旧情况以及取得方式；
4、 公司目前主要在建工程情况，包括名称、投资计划、建设周期、开工日期、竣工日期、进展情况和是否得到政府部门的许可；
5、 公司目前所拥有的土地的性质、面积、市场价格、取得方式和当时购买价格（租赁价格）；
八、公司财务
1、 公司收入、利润来源及构成；
2、 公司主营业务成本构成情况，公司管理费用构成情况；
3、 公司销售费用构成情况；
4、 主营业务收入占中收入事的比例；
5、 公司主要支出的构成情况；
6、 公司前三年应收帐款周转率、存货周转率、流动比率、速动比率、净资产收益率、毛利率、资产负债比率等财务指标；
7、 公司前三年资产负债表、利润及利润分配表；
8、 对公司未来主要收入和支出的有重大影响的因素有哪些。
9、 公司目前执行的各种税率情况；
九、主要债权和债务
1、 公司目前主要有哪些债权，该债权形成的原因；
2、 公司目前主要的银行贷款，该贷款的金额、利率、期限、到期日及是否有逾期贷款；
3、 公司对关联人（股东、员工、控股子公司）的借款情况；
4、 公司对主要股东和其他公司及企业的借款进行担保及低抵押情况；
十．投资项目
1、 本次募集资金投资项目的主要情况介绍，包括项目可行性、立项情况、用途、投资总额、计划开工日期、项目背景资料、投资回收期、财务收益率，达产后每年销售收入和盈利情况；
2、 投资项目的技术含量，技术先进程度，未来市场发展前景和对整个公司发展的影响；
3、 公司目前已经完成主要投资项目有哪些，完成的主要投向项目情况介绍。
十一、其他
1、 公司现在所使用技术和生产工艺的先进程度、成熟程度、特点、性能和优势；
2、 与同行业竞争对手相比，公司目前主要的经营优势、管理优势、竞争优势、市场优势和技术优势；
3、 公司、公司主要股东和公司董事、高级管理人员目前涉及有法律诉讼，如有，对公司影响如何；
十二．行业背景资料
1、 请介绍近年来行业发展的情况；
2、 国家对该行业的有关产业政策，管理措施，及未来可能发生的政策变化；
3、 该行业的市场竞争程度，并介绍同行业主要竞争对手的情况，包括年生产能力、年实际产量、年销售数量、销售收入、市场分额、在国内市场地位；
4、 国外该行业的发展情况；
5、 国家现行相关政策对该行业的影响；
6、 目前全国市场情况介绍，包括年需求量、年供给量、地域需求分布、地域供给分布、生产企业数量，是否受同类进口产品的竞争。
论并购交易中的尽职调查 编辑本段回目录
尽职调查是并购交易实务中的重要环节。本文首先对尽职调查的渊源与其在并购交易中的具体应用做了介绍。然后分别从买卖法和公司法角度探讨了相关的法律责任问题。
【关键词】尽职调查；买受人自负其责的原则（caveat emptor）；瑕疵责任；股东质询权；商业判断规则（business judgement rule）
目录：
一、尽职调查的概念与功能 2
（一）概念 2
（二）种类 3
（二）功能 4
二、尽职调查的具体操作 6
（一）准备阶段 6
（二）执行阶段 7
三、有关尽职调查的买卖法问题 7
（一）买受人的明知 10
（二）因重大过失而不知 11
四、有关尽职调查的公司法问题 13
（一）收购方董事会在尽职调查问题上的职责 13
（二）目标公司董事会在尽职调查问题上的职责 14
五、结论 14
尽职调查在当前的经济生活中，尤其在企业并购交易实践中已不是一个陌生的概念。以下从买卖法和公司法这两个角度对有关理论问题进行探讨。
一、尽职调查的概念与功能
（一）概念
尽职调查这个概念来自英美法。最早是用于对证券市场上投资人（股东）的保护。后来被移植到企业并购等交易中来。根据美国1933年证券法关于尽职调查的规定，如果当事人没有进行尽职调查，则有可能要对第三人（投资者）承担民事损害赔偿责任。[1]而在并购交易中，如果当事人没有进行或没有做好尽职调查，则要自己承担未彻底了解企业状况所产生的风险，也就是说，和在证券法中的原始含义不同，这里“尽职”的对象，不再是第三人（投资者），而是买受人自己。按照英美并购交易的法律实践，如果没有对企业状况的特别担保，出卖人只有义务交付一个符合“所看到的”或者“所检查的”情形的企业。从而迫使购买人在购买企业之前采取相应的调查措施以避免遭受损害。
到目前为止，尽职调查这项操作已经广泛地应用在世界各地的并购交易实践中。[2]在一项经验研究中，德国学者对德国1997年到2000年的1932次企业买卖进行了统计。其中有74％企业买卖中执行了尽职调查。在这些尽职调查中，买受人最主要的目的（45％）是减少风险，除此以外，还有确定企业的价值和买卖合同的价格、对目标企业进行分析、对未来的整合前景进行分析等目的。在各种尽职调查中，最常进行的是财务与税收调查（95％），其次是法律关系调查（90％），再次是市场与战略调查（85％）。[3]
（二）种类
1．根据执行调查的主体进行分类
根据执行的主体，可以将尽职调查分为由买受人执行的尽职调查和出卖人执行的尽职调查，二者的区别主要体现在尽职调查的目的上：买受人执行尽职调查的目的在于了解和避免风险以及确定价格；出卖人执行尽职调查的目的则往往在于了解企业的现状以及控制将向买受人提交的信息的内容及形式，其中也可能不乏粉饰的目的。
2．根据调查的时间进行分类
根据执行的时间，可以分为缔约前的尽职调查和缔约后的尽职调查。前者的目的主要在于风险调查和确定合同价格；后者的主要目的在于对买卖价格的调整和变更。实务中，出卖人完全可以拒绝买受人进行尽职调查。不过这样做的结果，要么是想买的人担心风险太大，不敢再买；要么是买受人即使想买，也会尽量压低价钱。对出卖人来说，也面临一个两难处境：买受人往往都是同行，甚至是直接的竞争对手。在买受人进行了尽职调查，对出卖人的企业有了一个全面、细致、整体的了解后，双方可能还达不成最终的协议。尽管在进行尽职调查之前会约定保密义务，但不管怎样，还是很难阻止买受人直接或间接地利用这些信息，而产生对其有利而对出卖人不利的结果。
实践中解决这种困境的办法是，买受人和出卖人达成约定：先在出卖人所提交的企业情况说明以及在出卖人就此所做的担保的基础上订立并购合同，然后在合同签订后（signing）到履行完毕前（closing）这段时间，买受人进行尽职调查以核实企业的实际情况是否符合出卖人的担保。如果经过调查发现企业的实际情况和出卖人说明与担保的情况不符，则可以按照双方事先约定好的标准调整价格。这种调查便是在合同订立之后的调查，不过实践中的应用不如缔约前的调查普遍。[4]
3．根据调查的内容进行分类
根据调查的内容，尽职调查抱过法律关系调查；税务调查；财务调查；商务调查[5]；环境调查；企业文化调查；人力资源调查[6]。另外如保险、技术、客户关系等，都可以根据企业买卖的实际需要来进行调查。不同的并购交易，除了基础性的尽职调查外，还各有不同的侧重点，调查的具体内容，也会随交易的形式、企业的经营领域等而有差异。[7]
（二）功能
通常来说，尽职调查的重点在于：其一，了解企业当前的经营状态；其二，了解企业的经营策略和经营方式，比如是根据一般的工商业惯例来经营的，还是靠某些特别的、可能无法转让的财产、权利或其他因素来经营的；其四，了解企业当前和未来可能发生的责任；其五，了解第三人利益的情况。[8]在这之中，以下几项功能值得强调：
1．瑕疵调查
根据英美买卖法中买受人自负其责的原则（caveat emptor），一个诚信的出卖人不对标的物的瑕疵负责。[9]1979年英国货物买卖法（Sale of Goods Act 1979）第14条第1款规定：“除非本条或者第15条以下或者其他规范有其他规定，对于根据买卖合同而交付的物品，没有关于其质量或者其对特定目的的适用性的默示条款。”[10]即，买受人应当在购买标的物时进行必要的检查，对因其疏于检查而没有发现的缺陷，应当自负其责。[11]在这个背景下，对并购交易来说，尽职调查这项工作对于买方尽量减少不确定并购风险来说是不可或缺的。
2．风险调查
即通过尽职调查最大限度地了解企业的现状，减少买卖合同执行后买受人的不确定风险。企业买卖中的风险不仅包括企业可能具有瑕疵，其他的方面，如企业是否在被购买后符合买受人的市场战略、买卖是否还有别的风险（如环境责任风险）等等，都是一个谨慎的投资者事先应明确的。
3．价值确定
即通过该调查，尤其是财务尽职调查，综合确定企业买卖的价格或者在价格谈判中使买受人处于相对有利的地位。企业买卖的议价基础一般可以按照年度经常性利润的一定倍数、年度经常性现金流量的一定倍数、净资产值、股权市价或双方协议的其他指标来确定。整个交易的最终价款一般是在确定了议价基础后通过协商来确定，但交易价款往往不是一个固定的金额，而且也往往无法在签订收购合同时就准确地定出最终的金额。
根据项目的特殊性，最后的交易价款通常要考虑一些需要后期确定的调整，有关的调整项目，例如：审计基准日到资产移交日之间的净资产值变化；额外议定的资产减值准备或未入帐的资产增值（包括存货中已经包含的未实现利润）；需要剥离的资产及负债项目；对或有事项的特殊准备金；整体的折价或溢价。[12]无论以上的议价基础还是调整项目，都要通过尽职调查加以确认。在我国目前企业买卖发展尚不成熟的阶段，尤其是在目前企业买卖以标的以国有企业为主的情况下，确定企业价值是尽职调查的最重要功能。
4．证据保存
尽职调查主要是“书面审”，主要是对有关的文件、单据进行调查。这本身便是一个保存和整理证据的过程。另外，在具体操作上，通常如果尽职调查的人员对有关的调查事项有疑问，也应当一律以书面形式提出问询。而同时也应当要求有关的回答以书面的形式作出。[13]
二、尽职调查的具体操作
尽职调查通常包括以下流程：[14]
（一）准备阶段
在具体实施尽职调查前，通常要完成以下几方面的工作[15]：
1．保密约定
在具体的调查进行之前，当事人首先要做的就是作保密约定。应当承担保密义务的人，不仅有具体执行尽职调查的专业人员如律师、会计师等（其实根据职业规范，这些人本来就负有保密义务），更主要的是接触这些信息的购买人。如果购买人也是一个企业的话（这种情况在实践中往往占多数），则该企业的董事会成员、经理等等，都要签署保密协议。保密协议通常也可以在意向书中进行约定。
2．约定调查内容及确定尽职调查资料室的位置与相关规则
指双方当事人约定具体对哪些事项进行调查。共同起草有关的调查项目的目录，以便出卖人提供有关的具体材料，由于所有材料都放在一个特定的资料室中，实践中又叫资料室目录（data room index）。一般资料室都在目标企业所在地，不过考虑到调查的方便，也可能放在其他地方。
资料室规则（data room rules），主要指对人员出入、资料存取等具体事项的规定。其主要目的是确保资料的安全与合理使用。
3．听取出卖人管理层对企业状况进行陈述与说明
在具体进行调查之前，听取管理层对有关情况进行说明，一定程度上说，这有助于执行尽职调查人员更快上手。
（二）执行阶段
包括提出尽职调查清单（check list）[16]并进行具体调查和撰写调查报告并在报告中作出调查的结论，说明调查的方法、调查的具体内容、所存在的疑问或者怀疑、提出自己的意见与结论等。
三、有关尽职调查的买卖法问题
在具体探讨有关尽职调查的买卖法规则以前，首先应当解决的问题是：本来适用于有体物买卖的有名合同规则，能否被用于“企业”这个特殊标的？
在我国的法律语言中，“企业买卖”这个词并不常用，只有“收购”、“并购”这些用语。不过，在日常语义上，“收购”和“购买”其实并没有本质区别。[17]既然没有本质区别，是不是也同样可以适用买卖合同的有关规则呢？我国实践中关于并购的法规如《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》[18]和《关于出售国有小型企业中若干问题的意见》[19]就都是明确带有“出售”字样的规章，而“出售”是买卖法上的问题，似乎是没有疑问的。[20]
实际上，在英美法上，M & A（mergers & acquisitions）中的acquisition本身就是“购买”的意思。而在德国的法律术语中，甚至没有借鉴M & A这个外来词，而一律称为企业买卖（Unternehmenskauf），德国也没有关于企业买卖的特别法，有关问题，主要适用民法典的有关规定。[21]
反对将买卖法用于企业买卖的一个有说服力的理由是：法律上归纳与分类的前提是有关的法律关系具有足够多的共性。也就是说，为了保证对有关法律关系进行精准的调整，我们不得不对特定法律的调整范围进行限制。[22]而企业这个标的和传统买卖合同的标的（有体物）有很大差别：企业很多时候不能用有瑕疵或者无瑕疵对其加以衡量，因为企业和一般的有体物不同，其没有确定的可以参照的质量（品质）或者其质量是不确定的。[23]
不过，也不能总拿老眼光来看待买卖法以及买卖法所调整的对象。作为最古老的有名合同规则，买卖法不是停滞不前而完全不发展的。一手交钱，一手交货可以说是传统中最常见的买卖形式。随着社会经济的发展，买卖的标的物和买卖形式本身都变得日益复杂，买卖法本身也在发展。[24]如德国有学者认为特许经营（Franchising）本质上也是一种买卖，只不过所出卖的不再是一个或一批特定产品，而是包括商标、营销、组织管理结构和商业秘密等在内的整个体系。[25]
笔者认为，某项财产是否可以成为买卖标的[26]，关键还是要看企业与买卖法通常所调整的买卖标的（有体物）是否有足够的共性，以及适用买卖法规范进行调整能否得出一个合适的结果。[27]从体系与逻辑的角度上看，将买卖法规则应用到企业并购交易上是没有障碍的。并购交易分为资产转让和股权转让。资产转让中，有大量的资产是有体物，适用《合同法》第130条是完全没有问题的；至于资产转让中其他权利的转让，很大程度上也可以根据《合同法》第174条比照有体物买卖的规则。而股权转让在本质上也与资产转让有相通之处，因此亦可比照适用相应的买卖法规则。[28]
从买卖法法的角度看，尽职调查在并购交易中的法律地位，主要涉及以下两个问题：其一，如果买受人通过尽职调查发现了标的物的瑕疵，而在随后订立的股权转让或资产转让等并购合同中忽略了这项内容，是否属于明知标的物的瑕疵从而丧失主张救济的权利？其二，如果买受人没有进行尽职调查或只是草草地进行了调查，并因此未能了解企业的瑕疵，是否构成重大过失，从而丧失主张救济的权利或构成与有过失？
我国已经批准加入的联合国国际货物销售合同公约（CISG）第35条第3款规定：“如果买方在订立合同时知道或者不可能不知道货物不符合同，卖方就无须……负有此种不符合同的责任”。德国民法典第442条第1款[29]、瑞士债务法第200条、奥地利民法典第928条、法国民法典第1642条等也都有类似的规定。[30]
我国国内法上对买受人明知或者因重大过失而不知标的物具有物的瑕疵的情况没有明确规定。[31]不过我国合同法第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第151条规定的义务。”这是在买受人明知或应知标的物有权利瑕疵时，对买受人权利的限制。将该项规则类比到物的瑕疵上，理论上并无太多障碍。[32]
以下具体探讨并购交易中买受人进行了尽职调查后对其要求损害赔偿的权利与出卖人相应责任所可能发生的影响。
（一）买受人的明知
实践中，对于买受人是否明知，应由出卖人负举证责任。一般认为，仅证明买受人意识到了有关瑕疵的事实是不够的，还要证明买受人了解瑕疵的范围以及该瑕疵的法律意义。就是说出卖人不能主张：“在我给你的文件和材料中已经有体现了，你调查过了，因此已经成立了明知”。[33]实务中，出卖人往往通过明确向买受人提交关于企业情况的“批露信”（letter of disclosure）将企业的有关情况告知给买受人。一般认为，以这种方式披露的有关信息，视为买受人已经知悉。[34]
（二）因重大过失而不知
1．买卖法上“因重大过失而不知”的基本含义
如前所述，对于买卖法“因重大过失而不知”，我国法并没有明确规定，以下主要比较德国法的有关规定探讨相应的含义。按照德国民法典第442条第1款第2句以及其前身原第460条第2句的规定，以下几种情况买受人不了解瑕疵通常可以构成重大过失：
（1）明显瑕疵
如果有关瑕疵是买受人不需要特别审查或者特别知识就能够了解和发现，如肉眼可见的明显瑕疵（Augenf?llige M?ngel），则在未了解或发现时构成重大过失。比如买一辆旧汽车，起码应当试开一下；买一个房子，起码应当去看看位置环境和房屋的状况。[35]用到企业买卖中，对那些买受人到企业实地考查时可以轻易发现的瑕疵，如企业场地的明显污染、具有很大影响的媒体对企业经营状况等的负面报道，其事后不得再主张损害赔偿等救济。
（2）忽略特别提醒
如果出卖人或第三人特别提醒买受人注意可能存在的瑕疵而买受人未加注意，也会构成重大过失。如在艺术品拍卖中，忽略鉴定人员提醒的注意标的物是否真实等。并购交易中，如在约定“按标的物现状”买卖时，出卖人可能会提醒买受人注意标的物某些方面可能存在瑕疵。[36]
（3）买受人的专业知识对过失认定的影响
如果有关的瑕疵需要用特别的专业知识才能调查出来，而出卖人恰好有这样的专业知识，则在其没有利用自己的这些专业知识而未能发现有关瑕疵时，也构成重大过失。实践中，如果旧汽车经销商在买入汽车时本来有条件和设备对汽车进行细致的检查而没有做，则构成重大过失，而同样的情形发生在普通购买人身上，却不构成过失。[37]实践中尽职调查都是由专业人士操作，因此因不符合专业技能标准而未能发现的瑕疵，应由买方负责。
2．未进行尽职调查和不完全的尽职调查
毋庸置疑，做尽职调查是买方的权利。因此企业买卖中的卖方并不能强制性地要求买方进行尽职调查。但是，如果买方自主选择不进行尽职调查或仅作了不完全的调查而未能发现标的物的瑕疵，是否会构成“因重大过失而不知”？
按照买卖法原理，如果在交易中有特定的交易习惯，而买受人没有按该习惯对标的物进行相应的调查或检查，也构成重大过失。从而可能成为卖方免责或买方与有过失的根据。不过，从法律体系上看，我国《合同法》上并不存在买受人自负其责原则（caveat emptor），买受人并不负有一个一般性的检查标的物的义务。认为尽职调查是并购交易的惯例，同时认为没有执行尽职调查或者调查有误便构成重大过失，与我国的买卖法体系不符。[38]从价值判断上看，是否进行尽职调查，本是买受人自己的事情。因此应由买受人自己根据成本与收益的计算决定，没有做这样的调查，不应该导致出卖人的受益。
不过在最近德国一个涉及尽职调查的案件中，法院认为，未进行尽职调查在某些时候可能构成第254条规定的与有过失，或者也可能构成原第460条第2句的所规定的重大过失。不过法院在判决中只是提到了这种可能性，并没有据此作出判决。[39]
3．未正确地进行尽职调查
买受人虽然进行了尽职调查，但是因调查不细致全面而未能发现有关瑕疵，是否构成重大过失？答案也应当是否定的：既然不进行任何尽职调查都不构成重大过失，为什么进行了调查而调查不够完全就构成过失？当然，对于那些企业的明显瑕疵（即使不进行调查也能发现的），买受人没有发现将构成重大过失是没有疑问的。[40]
四、有关尽职调查的公司法问题
在公司法上，有关尽职调查的事项，主要涉及两方面的问题。第一，买方公司的董事和经理等经营者是否有义务在收购前进行尽职调查？第二，卖方公司的董事和经理应如何处理他人要求进行尽职调查的请求，是否有允许他人开展尽职调查的义务？可否拒绝他人开展尽职调查？
（一）收购方董事会在尽职调查问题上的职责
买受人进行尽职调查的主要动力有两个，一是降低企业买卖的风险，二是控制买卖价格。在公司担当购买人时，如果董事会在做出购买决定之前不进行尽职调查，可能构成违反公司法中关于董事职责的规定。从比较法上看，在德国，买方公司的董事会通常应当在并购前进行尽职调查，如果没有进行相应的尽职调查而损害了公司的利益，则董事应当根据股份公司法第93条第2款对公司承担损害赔偿责任。[41]当然，这并不意味着没有进行尽职调查就不能进行任何并购交易。理论上说，是否进行尽职调查是公司管理过程中的决策之一，根据“商业判断”（business judgement）原则，公司董事应当有充分的自由决策空间。[42]
按照我国《公司法》的有关规定，虽然形式上公司合并、分立的最终决定权掌握在股东大会手中（第38条，第100条），董事会只负责具体的合并、分立方案（第47条，第109条），但事实上董事会通常对并购的事项起决定性作用。笔者认为，在关于尽职调查的决策上，也应当贯彻“商业判断”规则，赋予董事会选择是否进行尽职调查的权力。当然，原则上说，除非是特别的例外情况，在并购前应当进行尽职调查。
（二）目标公司董事会在尽职调查问题上的职责
关于目标公司董事会对尽职调查问题的决策，主要有以下几方面的问题：
第一，股东是否拥有尽职调查申请权？
没有。根据我国《公司法》第38条的规定，对公司的经营管理，股东只有质询权和宏观问题的决定权，在此之外，股东无权干涉董事会具体的经营决策。因此，股东可以自主决定进行股权转让，但原则上无权要求董事会配合收购人进行尽职调查。除非股东通过行使其基于股权的控制权来间接地实现其目的。[43]
第二，股东可否根据其质询权要求公司配合尽职调查？
原则上也不可以。虽然《公司法》第98条规定了股东的质询权，但同时也在第149条第7项规定了董事和经理的保密义务。质询权是为保护个别股东的利益而规定的，因此其内容仅涉及有限的公司信息，而保密义务则是为了保护全体股东而设计的规则，因而其权能在位阶上也应优于质询权。[44]
第三，在上市公司收购中，董事会可否拒绝收购方进行尽职调查的要求？
可以。实践中，拒绝公布公司的有关信息可以被认为是对抗敌意收购的一项“武器”。在尽职调查遭拒绝的情况下，收购人只能通过市场上的公开信息做出是否收购的决定。
五、结论
尽职调查是并购交易实务中的重要环节。本文首先对尽职调查的渊源与其在并购交易中的具体应用做了介绍。然后分别从买卖法和公司法角度探讨了相关的法律问题。主要有以下几项结论：
1．具有英美法背景的尽职调查制度是“买受人自负其责”原则的产物，其主要作用是避免并购人因企业存在瑕疵受到损害。
2．从买卖法的角度看，出卖人将有关目标企业状况的文件提交尽职调查的行为本身并不足以证明并购人明知企业的全部状况，从而在企业有瑕疵时主张免责。
3．并购人进行了尽职调查而未能发现企业的明显瑕疵，或忽略出卖人的特别提醒可能会构成重大过失，从而减轻或免除出卖人的违约责任。
4．从保护公司与股东利益的角度，收购方董事会通常应当进行尽职调查。当然，只要符合“商业判断”原则，收购方董事会可以自由决定。
5．股东无权直接要求公司董事会接受股权受让人的尽职调查，但可以通过其股权的管理与控制的功能间接贯彻其要求。(北大法律信息网)
聊聊尽职调查的一些心得编辑本段回目录
尽职调查！尽职调查！那是什么？
我第一次听说尽职调查这个术语是1999年加入一家英国律师事务所的北京代表处后。当时一个同事在为一个客户对它的交易方做尽职调查。这是我在法学院和律师事务所工作从来没有接触过的全新词汇。我仔细询问了这个同事，但毕竟没有亲自做过，而且是第一次听说这个词汇，所以，并没有太深刻的理解。但是从此以后尽职调查成了我最常听到的一个词汇、也是我最经常做的一项工作。
我曾应邀为一个法律专业培训班做关于尽职调查的讲课。在09年10月份的一个讲座中，我问在坐的几十个同学有没有做过尽职调查。这个班里大多都是有实际工作经验的人，其中不乏律师。大家都沉默。开始我以为他们秉承中国学生的特点，不愿意讲话。我便单独问了几个同学，他们都摇头。这确实让我很吃惊。毕竟他们大多数是法律专业人士，对这个术语不该陌生。一次课下来，我意识到，也许是我提问问题的方式有问题，因为他们并非没有做过尽职调查，只是不知道什么是尽职调查，因此就认为自己没有做过。因此，我提问的问题应当是“什么是尽职调查”。
我们在法学院读书时，已经知道了关于律师业务的分类。其中最常见的是诉讼业务和非诉讼业务的区分。作为律师，你代表当事人或者被告人到法庭或者仲裁庭上去辩论或者辩护，同时做一些与此相关的业务，这就是所谓的诉讼业务。例如，你帮助李敖去美国联邦法庭状告美国前总统小布什向台湾出售武器、你帮助贾桂花状告北京青年电影制片厂未经过她的允许偷拍她的肖像。而其他的，大体可以叫做非诉讼业务。例如，你帮助移动公司起草一个通信设备的买卖合同、你帮助一个白领去做个商品房买卖按揭、你帮助一个可怜的湖南农民工开胸验费、你帮助被某公司开除的一个区域经理谈判一个补偿协议，等等不一而足，都是非诉讼业务。
还有一个分类也许是你在法学院毕业后，到了实际工作中才接触到的。那就是按照行业或者专业划分律师业务。比如，你是专门处理知识产权的律师，你代表客户去美国商务部处理和337条款有关的业务；你处理反倾销业务，美国商务部正在调查你的客户，一家生产并向美国市场出口蜡烛产品的山东公司是否构成反倾销行为，你需要帮助他们处理相关法律事务；你对房地产业务比较熟络，帮助潘石屹购买迪拜的小岛；甚至你在帮助镇长的侄子从乌克兰购买航空母舰，好在他们家的鱼塘里演练演练，等等，不一而足。
其实第三个最有有意义的关于律师业务的划分就是所谓的尽职调查业务，与此相对应的还包括法律研究、说明演讲以及法律谈判等等。
什么是尽职调查？业界并没有一个普遍接受的统一概念。尽职调查，纯粹是舶来品，英文叫做DUE DILIGENCE。和很多时髦的东西一样，是喜欢指手画脚的美国人的创造。实践中，有很多人称之为DD或者DUE D。学过英文的人，大概对这两个词汇并不陌生，但是如果把他们搁在一起，并具体到法律环境，就未必了。其实，就像读者在以下部分就要看到的，尽职调查虽然是个业界普遍接受的翻译，但未必是最贴切、恰当的翻译。比方说，我们完全可翻译成法律背景调查。我个人觉得这是一个更为贴切明了的翻译。但是，还是让我们面对现实翻译成尽职调查吧！
其实，我们从小到大经常在做尽职调查，而且也经常成为尽职调查的对象。小时候，最怕老师来家访了。他们来的目的一个是告状，或者说“奏本”；一个是摸摸你的底细。后者可以叫做尽职调查。某种意义上，尽职调查更像一个结婚的过程。中国人结婚，自古以来就讲究个门当户对。通常情况下，两个人走到一起，总是要有一个了解和熟悉对方的过程，有无家族病史、有无婚史、是不是个穷光蛋、男方是否英俊潇洒、女方是否温柔漂亮。这个了解和调查的过程其实就是一个尽职调查的过程。调查的结果也很像尽职调查，要么皆大欢喜、结成伉俪；要么彼此瞧不上，就此分手。就是一厢情愿的单相思，也很像尽职调查的过程呢！小伙子看上了人家闺女，而人家闺女却瞧不上他，太矮了、太黑了、没有发展前途了、家里太穷了。怎么办？追吧！要么改正自己的缺点，要么试图使对方发现自己的优点。这追的结果当然有可能成功，也可能失败。
所以，我们姑且可以给尽职调查下这样一个定义：所谓尽职调查或审慎调查就是指做为交易一方（多数情况下为买方）对目标公司的组织结构、治理结构、资产负债、对外投资、固定资产、劳动关系、知识产权、保险购买状况等各个方面从法律的角度进行调查、评估，以确定交易机会、交易的可能性和风险。
由此可见，尽职调查是个非常广泛的业务分类，不论你是诉讼律师、还是非诉讼律师；不论你是知识产权律师、还是从事反垄断审查申报的律师；不论你的客户主要是航空业的、还是能源采矿业的，你都可能需要做尽职调查。
下一次谈谈尽职调查的起源！
了解一下尽职调查的起源也是必要的，毕竟我们中国有那么长的历史，谈到很多事情，我们的思维和文化都习惯于不严谨地追溯一下历史。
和很多现代技术，如电脑技术、基因工程技术，起源于美国一样，很多现在时髦的法律制度同样起源于美国，如反垄断审查制度、反倾销反补贴制度，当然尽职调查也不例外。
1933年的美国证券法规定，如果证券发行人或者帮助发行证券的承销商能够证明自己已经对发行证券的公司进行了“审慎的”(Due Diligence)调查，并且将调查中所发现的问题对投资人或者股民做了披露，那么他们就不必为调查过程中没有发现的信息，因此也就无法披露的信息承担责任。
不用说，这是证券发行人或承销商免责的工具之一，对他们有着非常大的诱惑力。自此以后，尽职调查被迅速使用、被标准化、从证券业发行业渗透到各个行业，尤其购并行为中并且成为了法律、财务和技术等专业领域的例行实践、而且从美国跨越千山万水，渗透到世界各地。据说一个德国律师，对尽职调查很不感冒，称之为“美国病毒”。
自尽职调查产生以后到如今，它的目的和作用也发生了变化。显然，在其产生之初，它的主要作用是证券发行人或承销商免责的抗辩理由，但是现在它的主要作用是发现被调查方（或者被投资方）的风险。
不过，就如前述部分所说，尽管作为一个术语Due Diligence是美国证券法的创造，但是我们日常生活中每天都在做着类似的事情，就像一个非同行的朋友概括的那样，这就是“摸底调查”；也有人说“要了解和你做生意的人”；古人云“知己知彼”；罗马人说“买方注意(Buyer beware)”。
下一次讲一讲为什么要做尽职调查。
了解一下尽职调查的起源也是必要的，毕竟我们中国有那么长的历史，谈到很多事情，我们的思维和文化都习惯于不严谨地追溯一下历史。
和很多现代技术，如电脑技术、基因工程技术，起源于美国一样，很多现在时髦的法律制度同样起源于美国，如反垄断审查制度、反倾销反补贴制度，当然尽职调查也不例外。
1933年的美国证券法规定，如果证券发行人或者帮助发行证券的承销商能够证明自己已经对发行证券的公司进行了“审慎的”(Due Diligence)调查，并且将调查中所发现的问题对投资人或者股民做了披露，那么他们就不必为调查过程中没有发现的信息，因此也就无法披露的信息承担责任。
不用说，这是证券发行人或承销商免责的工具之一，对他们有着非常大的诱惑力。自此以后，尽职调查被迅速使用、被标准化、从证券业发行业渗透到各个行业，尤其购并行为中并且成为了法律、财务和技术等专业领域的例行实践、而且从美国跨越千山万水，渗透到世界各地。据说一个德国律师，对尽职调查很不感冒，称之为“美国病毒”。
自尽职调查产生以后到如今，它的目的和作用也发生了变化。显然，在其产生之初，它的主要作用是证券发行人或承销商免责的抗辩理由，但是现在它的主要作用是发现被调查方（或者被投资方）的风险。
不过，就如前述部分所说，尽管作为一个术语Due Diligence是美国证券法的创造，但是我们日常生活中每天都在做着类似的事情，就像一个非同行的朋友概括的那样，这就是“摸底调查”；也有人说“要了解和你做生意的人”；古人云“知己知彼”；罗马人说“买方注意(Buyer beware)”。
下一次讲一讲为什么要做尽职调查。
为什么要做尽职调查？
尽职调查、尽职调查，为什么要做尽职调查？其实在前面讲述尽职调查的起源时，我们已经对此有所涉及。在1933年的美国证券法中，尽职调查的主要作用是证券发行人和承销商对投资人免责的抗辩理由，而现在尽职调查的主要目已经变成了为投资人发现投资风险。
还是让我们说的生动一些！某个星期一的早晨，作为一个年轻的律师，你和每天一样开始浏览你的电子邮件。你有50多份电子邮件需要处理。好在你就如何处理电子邮件接受过训练，而且你已经习惯了每天处理这么多的邮件，因此，面对如此众多的电子邮件，你不会有一种头大的感觉。
一般而言，你把邮件按照重要程度和紧急程度进行分类。老板的邮件当然是最重要的邮件之一。今天早晨，你看到老板给你布置了一个新的任务。有一家美国的N公司，也就是你的客户，拟到云南C市投资房地产。你已经有了一些关于目标公司B和项目的基本信息，此外，N公司最关心的问题是，B公司要求N公司，如有合作的诚意就要先支付人民币600万元，用B公司的话说这叫做诚意金。下一个问题，你的客户有两种选择，要么购买B公司的股权，要么购买B公司的资产。哪种投资方式对你的客户最合适？你的客户需要了解B公司，需要知道，要不要支付这600万，如果支付，有无风险？如果有风险，风险是不是可以减低，直至消除。按照你的经验，你认为购买股权更可行，虽然你知道出具正式的意见前，需要对B公司、目标项目和相关的法律都有彻底的调查、研究和理解。无论购买股权还是资产都有一系列的风险，股权有没有被质押？有无未被披露的债务？等等一系列的风险需要你去发现、去降低、甚至消除。为此，老板要求你准备好到C公司去对B公司和它声称的项目做尽职调查。
因此，可以这样概括为什么要做尽职调查：发现交易风险，使客户据以做出明确的交易决策；并进而设计交易模式，以便降低、直至消除交易风险。
尽职调查后，你就应当能够为客户回答以下两个问题：1、是否可以或者应不应当进行交易？2、如果可以，在什么价格和条件下进行交易？
楼主，我打个岔，请教这个问题。
交易的价格和条件，是从法律角度还是从商业角度？
从商业角度，那类似商业咨询，是个经济问题。
从法律角度，在价格上，似乎重点在税费，因为税费安排有时在交易中关系重大。
楼主深入浅出，能把很抽象的东西具象化，一看就知道是个十分聪明的人。
受益匪浅，我会一直追这个帖子。
另外，想请教您一个个人化的问题。
因为以前致力于做学术，所以我硕士读的专业是法理学，虽然是国内最好的法学院，但是毕竟在专业上不是应用学科。后来看了太多学术圈的黑幕，幻灭了，又想做实务了（楼主别骂我，我自己骂自己好久了，但我这个人就是凡事不付出沉重代价不死心那种特倔强的孩子。）
毕业后学校公派去香港读英美普通法llm，倒是练了练英语，但专业上又是回到国内没什么用的东西。
我现在准备进入律师行业，但是不知道自己这种大而无当的背景应该进入哪个法律领域呢？楼主可否给我点意见？
我自己的情况，法本，本科硕士都是国内一流名校，英语比较好，学习能力比较强，缺点是为人比较粗心，不太适合程序特别繁琐的事情，还有就是个性比较强，有一点点不合群。
七弦琴，其实我觉得没有关系了。关键是你对律师这个行业感兴趣。而且很多情况下，你可以选择的并不多。经常有什么机会，就做什么。
性格内向不是太大问题，只是也许你更适合给别人做，也就是尽量不要自己找案子。不过，人了解自己也很难，你未必像你自己想象的那么内向。
英语好是个优势，可以做些涉外的业务；粗心是做律师的忌讳。律师工作既要求有总体概念，又要求细致。所以有的非律师嘲笑律师工作是秘书工作。
如何做好尽职调查？
谈论如何做好尽职调查，首先一件事儿就是应当搞清楚什么是好的尽职调查。这当然没有统一的标准和答案。按照我个人的理解，一个好的尽职调查应该能够尽可能准确地回答前面提到的两个问题：1、是否可以或者应不应当进行交易？2、如果可以，在什么价格和条件下进行交易？
你的客户委托你做尽职调查，就是希望你从法律的角度调查一下交易是不是存在风险？如果存在风险，是什么性质的风险？风险有多大？风险能不能消除？至少能不能降低？客户的经营，以利润最大化为目的。在做任何重大投资之前，客户当然要做明智的投资决策，而你所做的尽职调查就是客户做出明智投资决策的条件和基础之一。如果对风险进行评估后，发现尽管存在风险，但却是可以消除或者至少降低的风险，因此你的客户仍然决定进行交易，那么就会影响到交易的价格和条件。还以前面提到“飞碟项目”为例，假定B公司建议的项目用地是进行普通商品房的开发和销售。经过调查，你发现了这样一些基本的事实：B公司是一家有限责任公司，主营业务为电子产品的销售和贸易，其经营范围不包括房地产开发和经营；B公司没有房地产开发经营的资质；B公司对目标项目用地没有使用权，该地块用途为农业用地，所有权形式为国有土地，土地来源为划拨用地。基于前述事实，你得出这样一个结论，若想与B公司合作开发目标地块，你的客户N公司还有一系列法律障碍需要克服，例如需要通过招标、拍卖或者挂牌取得对目标用地的土地使用权、需要将农业用地转化为经营性用地等。面对这些风险，你应当如何向客户建议？客户应当作出什么样的投资决策？不难看出，从法律的角度，这是一个非常“遥远的”项目。但是如果你的客户如此急切地想在房地产泡沫中分得一杯羹，以至于愿意承担风险，你也没有没有理由强加制止，是吗？不过，作为律师，你一定要注意，厘清自己的责任，以免客户的钱打了水漂，回过头来找你算账。你在帮助客户设定交易条件时，当然就大有可为了。比方说，600万的诚意金（按照客户的说法）太高，应当予以降低，甚至不应当交纳。还比方说只有B公司依法取得对目标用地的土地使用权、并且获得房地产开发经营资质后，你的客户才支付600万的诚意金，等等，等等。
回过头来，咱就说说如何做好尽职调查。
其实，本书的任何部分对于做好尽职调查都很重要。不过在这里，我们主要强调以下四个方面对于做好尽职调查的关键作用：1、遵守预先确定的程序和工作方式；2、熟悉相关的背景知识和交易目的，尽可能多地了解客户；3、熟悉行业知识、商业知识、经营模式，如基础设施、能源、房地产、通信等；4、熟悉法律，做好必要的法律研究。
1、遵守预先确定的程序和工作方式
这当然不是指程序正义一类的东西。而是说，预先确定尽职调查的程序和工作方式并且在尽职调查的过程中恪守之，是做好尽职调查的保证。有关如何确定尽职调查的程序和工作方式的问题以及如何恪守之，本书以后各章会有详细的解说，这里不再赘述。
2、熟悉交易的相关背景和交易目的，尽可能多地了解客户
了解交易的相关背景、交易目的和客户，是做好尽职调查的前提。还是举个例子说吧！
C公司是一家法国的通信设备制造公司，其主要的业务包括移动通信网络设备，如基站等的制造和销售；相关服务，如网络设备的铺设安装等，以及多媒体服务等的提供。D公司是一家美国公司，其注册地为美国的特拉华州，其主营业务是移动通信计费系统的软件开发和销售。这些年来，由于市场形势发生变化，新的竞争对手，尤其是来自中国的竞争对手的出现，D公司的业务每况愈下，决定将其股权全部出售给C公司。C公司在北京有一家投资性的全资子公司C1；D公司在上海有一家以软件开发为主的全资子公司D1。C公司已经在全球范围内就股权交易达成了协议，并且决定由C1公司收购D公司在D1公司的全部股权。现在你作为C1公司的律师需要对D1公司做尽职调查，并且帮助C1与D公司签订股权转让协议。为了本书行文的方便，本项目命名为“光谱项目”。
在这个“光谱项目”中，你深入了解交易背景和交易目的就很重要。由于由C1收购D公司在D1公司的股权只是C公司和D公司全球交易的一部分，这决定了你对D1公司做尽职调查的深度和广度。因为C公司和D公司已经在全球范围内收购D公司的股权达成协议，你只需对D1公司做最基本的尽职调查即可，如D1公司的工商登记情况和有无未履行的重大合同等。这样可以为你的客户省去一笔数目不小的不必要的律师费。作为律师，你要把眼光放得长远一些，不要只为了一时赚钱，而“制造”工作。你为客户省了律师费，可以帮助你和客户建立了信任关系，以后他们当然有可能给你更多的机会。
固然你是在对目标公司（“飞碟项目”中的B公司；“光谱项目”中的D1公司）做尽职调查，但是尽可能多地了解客户也非常重要。在“光谱项目”中，你需要了解C1公司的性质，如是不是外商投资企业？如果是，进一步，C1公司是不是投资性公司？作为外商投资企业，C1收购D公司在D1公司中的股权，是否构成外商投资企业再投资行为？这涉及到申请股权购买需要适用的法律法规、审批的程序、股权购买后C1还是不是法律意义上的外商投资企业？等等，等等。
3、熟悉行业知识、商业知识、经营模式，如基础设施、能源、房地产、通信
每一个行业有每一个行业的专业知识、商业知识、经营模式。了解某个特定各行业的相关知识，对于尽职调查范围的确定、尽职调查问卷的设计以及如何进行尽职调查至关重要。
例如，如果你的客户想要投资于基础设施项目，如高速公路项目和垃圾处理。无论高速公路项目还是垃圾处理项目，我国的法律法规都鼓励外商投资。如果你了解，涉及高速公路项目的投资，主要可以采取（1）通过招、投标程序获得特许经营权；（2）收购高速公路的权益所有人所有的经营权；或者（3）收购高速公路项目法人的股权，进而获得经营权，那么，你的尽职调查范围就会涉及到，项目的立项、用地问题；特许经营权问题，如果是通过招投标程序获得特许经营权；是否经过了评估和招投标程序，如果是从高速公路的权益所有人获得经营权。如果你了解，涉及垃圾处理的投资，政府授予特许经营权的特许经营制度是商业运营模式，那么的尽职调查的范围和问卷一定会涉及到相关的内容。
又例如，如果你的客户想要投资于房地产项目，那么，你在做尽职调查时，一定会审查建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、开工许可证、土地使用证等等。在前述“飞碟项目”中，尽职调查一定涉及前述内容。
再例如，如果你的客户想要投资于通信行业，你就要了解什么是增值电信业务、什么是基础电信业务，并对相应的电信业务经营许可证进行审查。在前述“光谱项目”中，如果D1的经营范围是提供增值电信服务，如彩铃等，你的尽职调查就一定会涉及前述内容。
4、熟悉相应的法律法规，做好必要的法律研究
熟悉相应的法律法规，做好必要的法律研究对于确定尽职调查的范围、方式，设计尽职调查问卷，具体实施尽职调查也非常重要。无论在“飞碟项目”，还是在“光谱项目”中，你的客户作为外国投资者和外商投资企业，你一定需要熟悉法律法规允许它们在中国的投资形式，如直接投资还是购买股权或资产，对比这些投资形式的优缺点，如外商独资企业、中外合资经营企业或中外合作经营企业的优缺点。如果你的客户问你，代表处如何？外商投资股份有限公司怎样？合伙制可以吗？你应当如何回答？
你也应当知道外商拟做投资的行业是鼓励性的、限制性的还是禁止性的行业？这些都会影响到你做尽职调查的方向和重点。例如，在“光谱项目”中，如果D1的经营范围是提供增值电信服务，如彩铃等，你做尽职调查就应当研究一下，外商投资企业或者外国投资者是否可以在增值电信领域投资？如果允许，法律允许的投资比例应当是多少？你的尽职调查的内容之一一定是D1有没有增值电信业务许可证。
尽职调查:你尽职了吗?编辑本段回目录
尽职调查，是指承销商在股票承销时，以行业公认的业务标准和道德规范，对股票发行人及市场的有关情况及有关文件的真实性、准确性、完整性进行核查验证。它是保证上市公司信息完整、准确披露的基础，更是解决发行人、承销商、投资者三者之间信息不对称的有力手段。
尽职调查最早于1999年在券商承销配股项目中使用，2000年和2001年分别在增发和首发新股中实施。2001年4月，尽职调查首次增加对发行人回访的内容，并首次要求主承销商承担相应责任。至此，尽职调查被引入投行的主要领域。
之一：从“要我调查”到“我要调查”
记者 戴涵
几年来，尽职调查对改善我国投资银行的质量起着越来越重要的作用，尤其是2001年核准制和通道制实施后，尽职调查开始发生质的变化，有业内人士形象地说,发行人的风险从此与券商的命根子“发行通道”挂上了钩。证监会规定，如果上市公司本次发行完成当年净利润较发行前一年下降幅度超过50％的，扣减或暂停该公司主承销商的推荐通道；除此之外，首次明确规定在处罚违规主承销商的同时,还会处罚相关的投行执业人员。这些规定对投资银行业界的行为准则和竞争规则产生了决定性影响。
业内人士告诉记者，通道制下的尽职调查，使券商对发行人实际上承担着保荐的责任和义务，承销商不仅要为自己所推荐的上市公司是否货真价实负责，还要为上市公司成功筹资后是否“变脸”负责，至此，尽职调查真正落到了实处，券商从“要我调查”转变为“我要调查”。
以多年来稳居承销大户的国信证券为例，该公司投行尽职调查有两个主要原则。第一，尽职调查是项目立项的必备内容，是项目风险责任最直接的依据。第二，尽职调查贯彻在项目承做的全过程。这些过程包括：项目事前尽职调查；项目承做过程的风险监控；项目过会后至发行前的风险监控；项目发行后实行回访和监控。
据记者了解，从目前情况看，通过发行前、后的尽职调查和回访制度，国信证券已发行项目的风险降到了最低程度，2001年来公司的承销项目保持了良好和稳定的发展势头。2001年中国证券业协会信誉主承销商排名中，国信证券获得2001年主承销信誉主承销商第一名。
再以名声显赫的光大证券为例，为将尽职调查落到实处，公司调动专业人士和具有丰富投行经验的专家从各个方面对项目质量严格把关，形成了项目选择和质量把关、公司质量管理部定期检查以及内部审核小组总体审核的三级质量控制体系。据了解，由于重视通过尽职调查控制项目质量，光大证券承销的项目质量得到了明显的提高，申报项目的审批时间大大缩短，通道利用率得以提高。
投行激励机制变得更科学
随着尽职调查越来越深入，投行的激励机制也发生变化。据记者了解，最明显的改革就是取消了与项目直接挂钩的个人提成制。因为很多人认为，过去投行人员忽略项目质量甚至与企业合谋隐瞒、欺诈，提成制难辞其咎。为此，很多投行采取了个人奖励与公司、项目组等团队奖励挂钩的方式，对于部分个人奖金还扣留为风险金，待一两年后项目“平安无事”时再行发放。与这一激励相配套的对投行人员360度的考评体系，使得投行人员自身的风险意识和道德责任感得到了进一步加强。
尽职调查尚待完善
业内人士认为，监管层在加强对券商尽职调查要求的同时，更应该把尽职调查的重点放在对企业的实质性审查方面，同时应加大尽职调查报告在风险中的杠杆作用，即以尽职调查作为主要依据来追究主承销商的责任。
首先，尽职调查应涉及企业的深层次问题，避免调查流于形式。有投行人士说，要想了解企业市场情况，一定要看看其销售的现场，甚至向运载货物的司机了解情况；要想知道其财务的真正状况，需询问普通员工的收入，等等。只有这样，才能从多方面了解企业的生产经营情况，达到对发行人进行全面认识和调查的目的。
其次，尽职调查应从发行人行业着手。投资银行业务人员应具有较丰富的行业知识和技能，并从行业风险判断发行人风险。尽职调查不仅要了解企业目前的状况，还要对企业所在行业的走向有一个基本的判断。
此外，在进行尽职调查同时，作为中介机构尤其是主承销商，应对企业不规范行为提出整改意见，换句话而言之，券商不仅要在调查方面尽职，还要在辅导整改方面尽职。这在项目完成后尤为重要。
之二：尽职调查在成熟市场
□国信证券常志刚
境外券商在资本市场经过一个多世纪的发展，在尽职调查方面积累了许多成功的经验，值得国内券商学习和借鉴。以美林证券为例，该公司首先将一个完整的承销过程划分成若干个不同的阶段，通过内部工作分配分别由不同的业务部门完成，利用各部门的特长实现对项目的充分分析判断，从而达到控制项目风险的目的；其次，该公司通过执行内容完备的尽职调查来充分评估项目所面临的各种风险，其内容大体上分为法律、业务和财务三部分。通过对公司相关法律文件的审查、与公司高级管理层和部门主管进行详细讨论、实地视察厂房和设施、审查公司的财务资料等方式开展全面的尽职调查，从而最终确保全面、准确、无误导性的信息披露，保护承销商不会承担任何潜在法律责任，从而最终实现控制承销风险的目。
同时，境外投资者在选择投资品种时，往往会考虑承销商的品牌和信誉。中国联通在美发行时，境外投资者对其一点都不了解，但因为主承销商是摩根斯坦利，很多人来不及思索就成为中国联通的股东。境外券商在承销风险控制中做了很多基础性的工作，但也并不意味着境外券商的尽职调查就万无一失，更不意味着境外上市公司就一点问题也没有，近期美国、香港等一些成熟的资本市场频曝上市公司丑闻就很说明问题。不论是境内还是境外券商，尽职调查的工作都是防范风险的最坚实的屏障。
之三：更有深度、广度和严肃性———南方证券投行副总经理魏浣忠谈尽职调查
记者 吴敬菽
尽职调查对提高券商的投行业务质量起到了关键作用，那么，业务经验最丰富的一线投行人员如何看待尽职调查？对完善尽职调查有哪些建议？记者为此专访了南方证券投行副总经理魏浣忠先生。魏浣忠认为，2002年以来，尽职调查的深度、广度和严肃性得到了进一步的加强，这主要得益于有关政策法规的完善、监管体系改革、市场化改革以及由此引起的透明度增加和投资者力量的加强。
问：尽职调查已实施多年，实际上真正起作用应该是2002年，核准制和通道制的起用，迫使承销商的投行行为发生根本变化，您同意这个看法吗？如果是，您认为的变化在哪里、原因是什么？
答：2002年以来，尽职调查的深度、广度和严肃性得到了进一步的加强，这主要得益于有关政策法规的完善、监管体系改革、市场化改革以及由此引起的透明度增加和投资者力量的加强。
核准制下，发行审核继续实行实质性审查，对尽职调查的加强起到了一定的作用。
通道制的实施对加强尽职调查起到了一定的促进作用。
问：结合2002年投行业务的实绩，您能谈谈贵公司和同行是怎样落实尽职调查的？效果如何？
答：南方证券主要采取了以下措施，起到了良好的效果：首先，根据有关法律法规和行业标准，制定了尽职调查必备内容指引，指导项目组更好地开展工作；其次，加强了在尽职调查中所搜集的资料、文件、谈话记录等的归档管理工作；第三，根据项目进程，开展阶段性评审工作；第四，加强项目流程管理，及时发现可能存在的问题；第五，强化了内核工作，完善了内核体系。
问：投行业务的特点是高收益高风险，尽职调查是健全券商控制承销风险不可或缺的一个环节，也是对投行人员行之有效的激励约束机制。您认同这个观点吗？尽职调查还有哪些需要完善的地方？投行人员又怎样看待尽职调查呢？
答：基本认同。
尽职调查的核心在于为信息披露的完整、真实、准确提供专业支持和流程保证，对导致投资者作出判断的任何事项都应充分地揭示。因此，在行政力量较为强大而市场力量相对薄弱的我国，大力推进市场化改革，提高投资者的说话权利，并迫使发行人在法定信息披露之外，进行自愿性信息披露，是进一步完善尽职调查的重要途径。
问：为什么尽职调查难以落实？其实，多年来诸如证券公司对增发项目未切实履行尽职调查职责，对重要内容失查；有的券商内核制度不够健全，甚至未履行对上市公司的辅导义务等不断出现的问题，除了证券公司本身执行不力外，政策法规是否也有不足？您怎样理解这个现象呢？
答：尽职调查还存在一些不尽如人意的地方，除了政策法规的不足之外，有两个重要的原因：
一是券商数量太多，缺乏退出机制，激烈的同质化竞争使得部分券商屈从于发行人意志，同时，现有法规体系又没有赋予主承销商更多的权利，无法对发行人施加足够的影响力；
二是投资者力量的弱小，对发行人的隐瞒、遗漏以及虚假陈述行为难以通过有效的途径要求赔偿。
问：境外券商如何控制承销风险？怎样明确券商的责任和义务？如果贵公司也是境外券商，贵公司如何落实保荐责任、是否也有尽职调查？到了本土市场后，贵公司会为此做哪些调整？
答：尽职调查之所以成为某些境外券商控制风险的自觉行动，一个重要的原因在于市场透明度高，投资者的司法救济手段健全，因此，声誉成为券商竞争的武器，而尽职调查则是保护券商自身的手段，应受到高度重视。
中国资本市场必须进一步高举市场化改革的大旗，不断探索出监管的新思路、新举措，摈弃简单的行政手段，在监管与自发的市场力量之间寻求最佳平衡，促进市场环境改善。
之四：相关政策沿革
鲁韶华
1999年3月17日证监会发布《证券公司承销配股尽职调查报告指引（试行）》。指出：尽职调查报告是上市公司配股申报材料的组成部分，调查报告应至少包括以下内容：上市公司配股所具备的条件、证券公司的整改意见、上市公司的整改情况、证券公司关于上市公司申请配股的意见。
2000年5月22日规定：主承销商应参照《证券公司承销配股尽职调查报告指引（试行）》编制增发尽职调查报告。
2001年4月1日规定：担任股票发行主承销商的证券公司，应当遵循勤勉尽责、诚实信用的原则，认真履行尽职调查义务，负责向证监会推荐发行人，并对所出具的推荐函、尽职调查报告承担相应的责任。证券公司应当在发行完成当年及其后的一个会计年度发行人年度报告公布后的一个月内，对发行人进行回访，就其募集资金的使用情况、盈利预测实现情况、是否严格履行公开披露文件中所作出的承诺以及经营状况等方面是否与推荐函相符等进行核查。
2002年6月24日特别规定，如果上市公司本次发行完成当年净利润较发行前一年下降幅度超过50％（含）的，扣减或暂停该公司主承销商的推荐通道。
2002年9月23日，《主承销商执业质量考核暂行办法》发布实施,对我国投资银行业界的行为准则和竞争规则产生重大影响。《办法》的一个新特点是从反方向明确投行执业人员“不应该做什么”,以及违规将受到处罚的定量。处罚到自然人《办法》不仅对主承销商机构处罚,而且明确处罚投行执业人员,真正监管到风险的最根源点。
