对于“Google是新的微软”（从微软遭到垄断指控这点而言）这一观点，现在又多了一个论据：美国司法部（DOJ）认为Google是一个垄断者，至少当涉及Google图书（Google Books）时是这样。这就是为什么美国司法部对Google与出版商之间修改后达成的协议公开表达不满的原因，这份协议称Google图书将不会允许出现任何竞争者。
Google Book 涉嫌垄断
来源：吉姆•巴特尔
为了理解为什么这很重要，你必须去领会Google图书的野心：它不仅仅是要最终提供一个能够搜索到任何一本曾经出版过的图书的索引，还是要提供很多待售图书，然后与出版商进行收益分账。换句话说，随着电子图书的激增，Google图书将是一个潜在的电子图书销售大鳄。
在最近发表在美国《斯坦福科技法律评论》杂志（STLR）上的一篇文章中，法律与经济学学者埃里克·弗雷泽（Eric M. Fraser）从Google与出版商那140页的协议中摘录了几段精华部分——协议全文仍然在美国司法部进行审查，尚未被批准。下面就是摘录的概要：
协议允许Google销售美国其他机构不能销售的图书的复制品，即所谓的“孤儿”图书。由于诸如破产、有不良记录或者被其他公司兼并等原因，它们的原始版权持有者已经无法找到了。这种“孤儿”图书最终会构成Google图书的主要部分。正如弗雷泽所说，“没有别的公司能够合法地复制这些孤儿图书。”
协议允许Google做成那些没有人能够合法做成的事。那是因为其他任何Google图书的潜在竞争者要与出版商达成该协议的唯一办法就是像Google曾经做的那样：非法扫描图书，然后当美国所有的出版商提出共同诉讼时，期待能够有一个好结果；而上述共同诉讼协议则把美国曾经出版过的所有图书的版权都默认给了Google，除非这些图书的版权持有者能够联系到Google并退出协议。
这意味着在当前的协议下，没人能指望Google图书的竞争者会出现或者将不断出现。因为图书的定价将或多或少是由Google伙同出版商作出的，这会造成该领域里Google不会遇到任何有力的对手，因此成为事实上的垄断者。“实际诉讼双方的当事人——一方是Google，另一方是图书作者或者出版商——都将从诉讼的协调书中获利，因为他们能够共谋定价。”弗雷泽通过电子邮件告诉麻省理工科技创业。
搜索巨人
来源：丹尼•苏利文
正如书面所写，目前的协议允许Google为图书定价，这根本就是反竞争（anti-competitive）的行为。弗雷泽说：“当Google给图书定价时，它将同时满足所有版权持有者的利益，因而导致图书价格比其竞争者们各自单独定价时高，而且也不会根据对手的产品价格对此进行调整。事实上，定价权集中在一个机构手里会导致涉嫌非法垄断的统一价。”
还有一些是弗雷泽没有提到，但我发现特别令人不安的问题：随着越来越多的图书馆消失，以及孤儿图书的纸质复制品越来越少见，Google对这些图书的垄断性占有只会不断得到巩固。二十年后，当电子读物变得非常便宜，并且我们把数字图书看得理所当然时，如果你在Google图书上寻找一本书，谁还能说你能够找到一本纸质的图书复制品呢？
也有一些问题是Google不能回答的
来源：麦柯尔•罗文迪那
就其本身而言，即使Google图书是垄断者，目前也很难说它就一定不是公共产品。毕竟，Google图书这项索引计划的初衷是将图书中隐藏的所有知识放到互联网上，在那里人们可以对其进行搜索并整合到伟大的“蜂箱大脑”（指电脑组成的数据中心）中，而在这之外信息将变得越来越不相关，也越来越难以获取。这项计划是否最终会对读者有利尚未可知——并非仅对出版商和Google未来建立的用来汇总收入的“登记处”（Registry）而言。
弗雷泽以这样的结论作为文章的结尾，那就是，还没有人能够提出关于Google图书协议问题的解决办法。而这恰恰正是关键所在：美国专利法与版权法的变化无常意味着不仅存在这些协议，而且它们在制药业显然已经非常普遍，实质上这制造或者支持了垄断者的产生，反之则不可能。所以，Google图书的协议不仅会影响到图书出版行业的未来，而且还会影响到美国垄断诉讼的未来。
了写关于Google图书馆的论文，最基本的材料是Google与美国作者协会、美国出版者协会达成的和解协议（“Google图书和解”官方网站），还有这起案件（美国作者协会诉谷歌公司，The Author's Guild et al v. Google Inc.）在纽约南区联邦法院的诉讼档案，其中包括美国司法部提交的两份意向声明（Statement of Interest）以及德国、法国政府向法院提交的法律备忘录。次一级的材料，是法学教授、经济学教授的论文。
在有关各方对Google图书馆提出的反垄断质疑中，有三点与“进入壁垒”和“排他行为”有关。我看重对“市场进入”问题的分析，是因为竞争者的进入往往是垄断问题最有效率、最迅速的救济方法。市场进入越畅通，政府的反垄断干涉就越缺乏正当性。因为“进入壁垒”和“排他行为”这两个概念都是关于竞争者进入相关市场的成本，所以我在不混淆概念的前提下，暂时把它们放在一起讨论。三点反垄断质疑分别是：
建立数字图书馆本身所需要的时间和资金。从媒体公开报道中，我们可以推知：Google在2004年以来的五年内扫描了700万本图书，并最终计划完成3000万本图书的数字化；Google为扫描图书资金投入大约为1亿美元，最终预计花费7.5亿美元——也就是说，Google数字扫描图书的速度超过100万册/年，资金成本大约为2500万美元/100万册。而Google图书馆最有实力的竞争对手——亚马逊公司阅读器项目提供销售40万本图书，但是扫描了大约300万本图书。
数百万“孤儿作品”的使用权利。“孤儿作品”（orphan works）是指那些著作权尚未过期、不在市场中商业销售、并且无法确认著作权人的书籍。Google图书馆和解协议，实际上给予Google一个法律“安全港”，使其拥有在Google图书馆提供“孤儿作品”预览、销售服务的权利。但是Google的竞争者却依然受到著作权法的限制，当他们使用“孤儿作品”时，因为无法确认作品的著作权人，因此他们不能获得事先许可，事后要承担随时遭受著作权侵权诉讼的风险。
和解协议中的“最惠国条款”。Google图书馆第一份和解协议中，规定了有利于Google的“最惠国条款”（most-favored nation clause）。尽管和解协议允许著作权人一方（作者、出版者）在今后授权许可Google以外的其他数字图书经营者，也就是和解协议并非“独占交易”，但是，如果达成对Google的竞争者更有利的条款，该条款将自动适用于Google。例如，假设著作权人一方通过协议许可微软扫描并在线销售图书，同意只从微软分享50%的销售收入（Google图书馆的这一比例是63%），那么，这时著作权人从Google图书馆分享的收入比例相应地从63%降低到50%。
分别分析一下：
（一）
数字图书馆计划本身所需要的时间和资金，是独立于Google的行为而存在的，并且不会因为Google图书馆的设立而有所增加。这项成本可能成为新进入者参与市场竞争的障碍，其实是因为数字图书馆市场中存在着所谓“范围经济”。我在上一篇日志里解释了这个问题，即：图书馆拥有的书籍越多，在线搜索信息范围越大，消费者越能从中受益，经营者的长期平均成本越低。“范围经济”的存在，就会要求数字图书馆馆藏达到一个庞大的规模（这个数字或许是几百万），才是有效率的。
“范围经济”（或者“规模经济”）不应被看作“进入壁垒”。在规模经济条件下，新的进入者和既有经营者成本不同是因为规模不同，是新的进入者没有达到市场中既有经营的效率规模。从长期来看，Google也需要不断更新图书馆馆藏，也需要负担扫描图书的成本。并且，在相同产量水平上，Google的平均成本不可能低于他的竞争者。况且，真实的成本数字并不像看上去那么可怕。扫描数字图书的成本大约是2500万美元/100万册，比起Google的主要竞争者——亚马逊、雅虎和微软三家上市公司的市值（分别为570亿、230亿和2500亿美元），这个成本根本不足以阻吓他们进入数字图书馆市场。
法律的对策：政府为了方便新进入者参与市场竞争，强制缩小市场中既有经营者的经营范围或者生产规模，是愚蠢的。这实际上是在鼓励没有效率的经营者，而削弱达到效率规模的经营者。但是，政府很容易受到竞争者的影响，例如：这次诉讼，微软和亚马逊先后向法院诉苦，提交反对Google和解协议的“法院之友”函。
（二）
“孤儿作品”带来的诉讼风险，同样是独立于Google图书馆而存在的，但我认为诉讼风险确实构成了“进入壁垒”。法院批准的和解协议，只是协议双方达成的合意结果，并非一个司法判例，故不会给实体法律带来变化。此后市场中经营者如果要与Google竞争，意图达到与Google图书馆同样有效率的规模，则必然会寻求利用“孤儿作品”。这时，仅凭著作权法，不可能保护他们像Google一样免于侵权诉讼。诉讼的风险，会造成市场中既有经营者和新进入者在同一产量水平上，承担的成本不同。在同一产量水平上，Google竞争者的边际成本等于Google的边际成本，加上每种图书平均诉讼费用乘以诉讼风险，再加上每种图书的赔偿标的乘以败诉风险。
换一种表达方式，可能会更清楚：“孤儿作品”诉讼风险的效果，相当于进入市场需要政府许可，而法院与著作权人行业协会共同构成了许可审批机关。市场进入许可，被普遍认为是“进入壁垒”。（请注意：对于“孤儿作品”，法院和著作权人的行业协会是许可机构，而不是具体作品的著作权人，因为根据定义，“孤儿作品”使用者在事先找不到作品的著作权人。）
我并不是极端地认为，任何情况下市场进入壁垒（如政府许可）都应当取消，但是政府设置进入壁垒应该有足够的正当理由。我认为，“孤儿作品”诉讼风险造成的进入壁垒是没有正当理由的。（1）著作权“先许可，后使用”的理由，据说是为了鼓励作者创作的积极性。但是，“孤儿作品”也需要许可，显然无法起到激励作者最初创作的效果（why?）；并且由于作品已成“孤儿”，从使用许可中获得利益的也并不是真正的著作权人。（2）“孤儿作品”的诉讼风险，虽然不会阻止竞争者进入市场，但是把希望寄托在集体诉讼发生之后，竞争者寻求类似的和解协议，实际上是在重复同一个司法过程，造成法律资源的浪费。（3）如果允许通过重复诉讼的方式拖延竞争者进入市场，用来弥补率先开拓市场的经营者（Google）承担的市场风险，这不是明智的公共政策（why?）。
美国司法部主张法院找出某种机制，以将和解协议给予Google使用“孤儿作品”的保护同样适用于Google的竞争者。这个建议是中肯的。美国是普通法国家，司法部在意向声明中找出了以往司法实践支持这种做法的判例。值得注意的是，普通法系以外的国家，也许需要立法机关通过制定法，才能达到“孤儿作品”保护和使用标准的统一。
德、法两国政府的建议却是极端的。他们要求法院将“孤儿作品”排除在此次和解协议范围之外，这使得“孤儿作品”不可能进入Google图书馆（以及其他竞争者创建的数字图书馆）。这个方案造成消费者剩余的损失，难以通过其他替代途径得到弥补，因为在此之前，“孤儿作品”的市场供给为零，价格接近无限大（why？）。
（三）
对“最惠国条款”的分析，最为复杂。我在这里只能给出论文这部分论证的通俗版。
第一步检验，是这个条款是否限制了竞争。答案是明显的。Google图书馆与美国作者、出版者协会之间，是市场上下游经营者的纵向关系。“最惠国条款”至少在一定程度上，阻碍了竞争者进入数字图书市场的积极性。假如Google的竞争者掌握了更先进的数字扫描技术或者提高管理水平，降低企业的运营成本，他们也无法通过让上游市场分享更多利润的方式，与Google进行价格竞争。价格谈判的成果会被Google收割，无法让他们从著作权人那里获得比Google更优越的条件。经济学教授Jerry Hausman和Gregory J. Sidak发表文章为这一“最惠国条款”辩护，指出Google的竞争者仍有一定的积极性进入市场，因为后来者面临的市场风险更小。但是，这个理由无法通过第一步检验（即是否限制竞争），这只能证明竞争者的进入没有完全被“阻止”，但是效率竞争确实被“限制”了。
第二步检验，是这个条款是否有正当理由。各国为了鼓励经营者创新，推出新产品，总会给予市场中第一个吃螃蟹的人一定的竞争优势。Hausman和Sidak说：“如果最初的进入者知道后来者能以更优越的价格获得关键的生产供应品（如扫描孤儿作品的权利），他们当初也许根本就不想进入市场了。”这个理由也是牵强的，尽管他在某些情况（如知识产权领域）是成立的。“最惠国条款”（纵向限制竞争）并不是市场补偿推出新产品的“第一行动者”的必要条件。经营者是否会推出新产品，取决于预期的成本和收益，这与能否获得垄断利润、能否排斥竞争，并没有必然关系。
除了通过纵向限制竞争，“第一行动者”当然可以通过其他方法弥补他的成本。从“第一行动者”成功开拓某一市场，到其他经营者进入相关市场，二者之间存在一定的时间差。在这段时间中，由于市场中尚未出现有力的竞争，“第一行动者”就可收获创新带来的利益。亚马逊如果和Google同样有效率，也至少需要四到五年才能达到Google图书馆今天的规模。四到五年的领先时间，对一家仅成立十二年的公司来说，并不算短。
联邦最高法院的判例，在“第一行动者”问题上，也反映了类似的政策取向。2004年“多林克案”（Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko）中，Scalia大法官指出：“收取垄断价格的机遇（至少在短期之内），是吸引商业嗅觉最初进入市场的因素；它让人们甘冒风险进行创新，有利于经济发展。为了保护创新的积极性，拥有垄断力本身并不看作违法，除非垄断者从事某种反竞争的行为。”由此可见，反垄断判例对于率先进入市场的经营者收取垄断价格是相对容忍的，但是对于限制竞争的排他行为却是反对的。反垄断法做出这样的权衡，是有道理的：“第一行动者”收取垄断高价，会加快竞争者进入市场的步伐，因此依赖竞争者进入对价格的影响，也许是更快更有效的救济措施。但是，排他行为却限制了新的市场进入，如果竞争者无法进入相关市场，市场的供给量就会一直限制在竞争水平以下，市场进入降低价格不起作用，这时反垄断干预有了更强的理由。允许“最惠国条款”的结果，是让市场中的“第一行动者”仅凭最初的一次创新（率先不经许可，扫描图书，也不是多么了不起的“创新”），就一劳永逸地享有对于所有竞争者的价格优势，这不是好的法律政策。
对上述结论一个有力的支持，是Google在向法院提交的修订后的和解协议中，删除了“最惠国条款”，与此同时，Google仍然积极地推动数字图书馆计划。案件的发展情况证明，“最惠国条款”这一纵向联合限制竞争的行为，并不是弥补“第一行动者”创新成本的必要条件，Google推出数字图书馆这一新产品依然是有利可图的。
谷歌“数字图书馆”：文化大同还是市场垄断？编辑本段回目录
知名网站谷歌的数字图书馆计划自2004年启动以来，不断遭到非议。最近，因其扫描数百位中国作家的作品而引来版权纠纷。
记者了解到，谷歌公司一位高管艾瑞克最近从新加坡赶到北京处理此事，他在接受记者采访时表示，希望与各方实现良好的沟通，使公众了解谷歌数字图书馆的善意。有关专家认为，针对谷歌公司的行为，不仅要维权，更为重要的是其可能对中国数字出版业未来发展产生威胁。一些网民却表示了对谷歌的支持，他们说，人类精神成果在更大范围内共享，这比侵权似乎更重要。
谷歌收录中国著作 资料图片
侵犯版权引纠纷
点开谷歌图书，各类中文书籍跳入眼帘。“我还没搞明白谷歌‘数字图书馆’是什么的时候，中国已有大量书籍被收录其中。”中国文字著作权协会(简称文著协)常务副总干事张洪波说。
2004年，谷歌计划将世界上所有的书搬进网络，扫描了千万册图书建立起“数字图书馆”。张洪波说：“谷歌‘数字图书馆’未经授权非法扫描570位中国作家的17922种作品，只是我们抽样的数据，并不是全部。”
谷歌“数字图书馆”建成后，将向互联网用户销售在线阅读部分图书的权限，将收益与出版商共享。“我对谷歌这一计划表示吃惊和愤怒。”中国作家协会副主席张抗抗称，尽管文化资源共享，让更多的人得到知识并没有错。但前提应该是在法律允许范围内，即在保护个人权益、尊重著作权的前提下进行。
2008年美国作家协会与美国出版商协会就谷歌未经授权就对图书进行数字化一事达成和解协议。根据美国版权法，中国著作权人也会包含在和解协议内。如果中国著作权人不同意和解，可以提出诉讼，另行要求赔偿，但不得晚于2010年1月5日。
“版权法规核心准则就是只有得到著作权所有者许可后才可复制书籍有关内容，而谷歌显然违反了这个准则。”张洪波坦言：“主要争议是有关赔偿金额问题。”
谷歌 资料图片
中国图书著作权人如果同意和解协议，谷歌对每本书至少赔偿60美元。对于今后的使用，谷歌会支付给著作权人销售收入的63%作为使用费。权利人可选择让其继续使用或者要求其删除图书。“我们觉60美元这个标准有点低了。”张洪波表示。
美国法院对谷歌提出的和解协议将召开听证会，此协议一旦获得批准，将产生效力。这种“先兵后礼”的做法引起了部分作家的不满，甚至一些知识产权专家认为是“强盗行为”。
当然，也有不同的声音。作家石康认为谷歌有社会责任感，他说，谷歌此举致力于把人类的精神遗产公共化，让人人都能平等地享受到，事实上这是未来的人类政府的最重要的工作之一。
文化大同还是市场垄断
谷歌图书搜索战略合作部亚太区首席代表艾瑞克近日从新加坡飞来中国，他在接受新华社记者采访时表示，他很理解中国作家们的激动反应，并认定这是一种误会。之前他已通过越洋电话与文著协负责人进行沟通，希望建立一种良好的对话机制。
艾瑞克说，希望通过这次中国之行，多听、多了解，收集各方面的意见，并力图向公众说明图书搜索平台的好处，达到著作权人、图书馆、平台提供者、读者多赢的局面。
在谷歌图书的首页顶端赫然列着：Google与作者及出版者达成了一项开创性协议：如果所扫描的中文图书仍在版权保护期内，谷歌最多只在搜索结果中呈现该书的3个片段，或应著作权人要求不呈现任何内容。而对于已经超过版权保护期的图书，用户可以免费阅读并下载整本图书。
一位中国作家在网上表示，自己的作品被谷歌扫描，自己却不知情，为什么谷歌不能事先告知一下呢？艾瑞克回答说：“这一点很难做到，因为一个图书馆有上百万册书，但80%以上是找不到版权人的。”
文著协已经发表《就谷歌侵权致著作权人》，呼吁“中国权利人应该有组织地与谷歌交涉，维护中国权利人的正当权利。”并组成专家组商谈此事，方案讨论范围主要是围绕谷歌“数字图书馆”和解协议、如何获取谷歌侵权的证据、如何维权等方面。
北京安中律师事务所孙玉新律师表示，解决问题最好方式是双方和解。如果要对谷歌提起诉讼，首先要确定谷歌侵权事实，另外最重要一点，就是如何认定谷歌侵权行为对作者造成损失，这在目前国内法律上是一个盲点。
一位专家说，我们无法知道谷歌“数字图书馆”是为“文化大同”还是为市场垄断？如果两者兼有，谁占的比重更大？但有一点他始终相信：在网络时代“数字图书馆”应该是未来的一个重要趋势。(来源：人民网)
http://mittrchinese.com/single.php?p=3564
http://b2b.toocle.com/detail--4879027.html
