计算机软件盗版的法学分析与法律规制编辑本段回目录
作者：孙麒（华东政法学院经济法法学硕士）
序言 我为什么要选择计算机软件盗版现象作为研究对象
在高唱“知识经济”口号的今天，我们深刻地认识到了我们正处于一个伟大的历史转折点。在这个历史阶段，传统的生产方式已经做出了巨大的调整。计算机的大规模应用，揭开了历史进程的新篇章。随着计算机的广泛使用，计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，在这个发展过程中，毫无疑问并不是一帆风顺的，这其中也相伴着一些“杂音”，盗版就是这样的一种“杂音”，而本文就是来讨论这种现象的。
同时在更深层次的意义上，我们也认识到知识经济使我们全球所有人的生活方式，交往方式，联系方式都有了深刻的改变，由原来的相隔千万里到如今联系紧密的“地球村”，人们之间已经越来越亲近，国家与国家之间联系也越来越紧密，而在这一切过程中，知识所起的作用越来越大，知识产权在其中的重要性也是不言而喻的。正如著名的未来学家托夫勒指出的那样：“全球性的竞争至少意味着，我们不可能再回到生产流水线时代的一致性，一律性，回到官僚和体力型的经济。但是，第三次浪潮不仅仅是个技术和经济学问题。它涉及到道德，文化，观念，以及体制和政治结构。总之，它意味着人类事务的一场真正的变革。”他还指出在社会范式这些方面的变化，也必然在法律上有所反映；更为重要的是，法律在适应这种社会发展的同时也肩负着促进经济与社会长足进步和发展的使命。
所有这一些似乎还只是昨天未来学家们的叙述，但是在今天已经深深地影响了我们的生活。我们的报纸，杂志，电视等等媒体对软件问题，盗版问题的不停报道，学术杂志，科学论文对于盗版问题的长篇研究，现实生活中针对计算机软件的立法，执法，和司法活动，使得本人对于这一个问题产生了极大得兴趣。在这儿，我就系统的给出本文写作的原因和依据。我将分为两方面来进行论述，宏观和微观层面。
宏观层面因素
1 前中国加入世界贸易组织首席谈判代表，中国与美国就中国加入世界贸易组织谈判小组首席代表，对外经济贸易部副部长龙永图在接受媒体记者采访时，每次必谈到在这些谈判中知识产权是一个棘手的问题，随时可以使整个谈判过程触礁。他本人最为费心费力的也就是这个核心问题。
2 我国在出版的所有记录中国加入世界贸易组织的谈判的书籍中都记录了以下的事例。前中国加入世界贸易组织谈判代表，原外经贸部部长，现国务委员吴仪在一次与美国代表谈判时针锋相对，美国人的说法是：“我们正在与小偷谈判”。意指中国盗版现象严重，而吴仪则指出：“我们是在与强盗谈判”。意指美国曾经对中国的抢劫文物的暴行以及在整个WTO谈判中美国方面的强盗习气。
3 根据美国软件企业最大的游说组织商业软件联盟（BSA）最新的统计数据，中国2001年的软件盗版率达到92%，仅仅低于越南94%的水平。以下依次是：俄国87%，印度70%，台湾53%，日本37%，美国25%，这样的数字完全有理由让人对中国的软件市场表示忧虑。然而BSA亚太地区高级官员杰夫瑞海地却并不将中国的软件市场一棍子打死。过高的软件盗版率确实与中国希望成为高技术经济强国的期望相去甚远，但他认为中国的软件盗版行业正处于守势。这种乐观的估计来自与上年的数据对比。中国2000年的软件盗版率曾高达94%，这表明中国正在向好的方向发展。中国已经采取了一系列的措施打击盗版软件。海地表示，他们相信中国政府已经认识到软件产业对整个经济的价值。他们确信，中国的软件盗版率将进一步降低。
思科诉华为侵权案已经占据了近期报刊新闻的头条。人们开始担心中国的知识产权保护力度。正当两家企业在美国展开较量的同时，海地等亚洲的行业专家们普遍认为中国正大力摆脱盗版的名声。在这儿我们说明BSA是一家包括苹果、思科、戴尔、惠普、IBM、Intel和微软等成员在内的行业联盟，他们多年来一直在游说中国打击盗版。
4 中国在近期针对软件和软件盗版问题所做出的立法，执法和司法活动：
•2001年，中国修订了版权法，确立了遵守国际版权保护标准的基本原则的版权保护体系。修订后的版权法还可以帮助中国彻底执行相关的条约以及对互联网版权作品进行最低标准的保护。
•2002年，中国正式实施了版权法并对其他与软件相关的法规进行了修订以加强对知识产权的保护。
•2002年10月12日，高等法院发布一项司法解释，使用盗版软件的企业将受到民事惩罚。这对于BSA提出相关诉讼提供了法律基础。海地表示，“现在我们有保护自己权利的途径了。”
这些措施已经在产生效果。2002年下半年，中国警方对上海两家使用盗版软件的企业进行了搜查，并最终与BSA达成民事和解。海地没有说出具体的罚款金额，但他表示，两家公司“为此支付了数万美元”。这在中国已经是一笔可观的数字。目前，BSA正在中国另外几个城市展开类似的民事法律行动。上海法院在11月14日做出的一起美国Autodesk公司胜诉的软件盗版判决中，被告企业被罚6万美元，这已经是中国版权法规定中的上限。
微观层面因素
1． 最直接的微观因素无疑是本人于2002年1月7日购买了一台台式电脑。在接下来的装机过程中，我不得不购买大量的软件，例如Office XP,Arcobat, Norton Antivirus等等。然而，这些软件的价格大大超过了我的想象。在零售市场，一套Office XP的价格为3999元人民币（约合480美金）。众所周知的事实是中国最发达的城市上海的人均GDP是3100美金。这就意味着一个人要花掉其1/7的年产值才能购买一套正版的Office XP软件，显然这是不切实际的想法。是什么东西造成了这个令人惊奇的鸿沟？这是一个使我产生了兴趣的问题。
2． 更令人感兴趣的是下面一个事实。在本人身处的法学院，应该说这儿的版权意识应该比普通大众更为强烈。然而作者也不无遗憾的发现：周围的同学在盗版问题上更为关注的他们购买的盗版软件是否与自己的计算机相兼容。同时，本人在上海一起读书的同学，周遭的同事在本人的相关调查中对于盗版问题也是无法给出一个满意的答复。本人的数据是：在所有的软件中，只有“豪杰影院”和“金山词霸”是正版软件，其余的15个软件均为盗版，本人的正版率是10%强，而周围同学的正版率更低。对于这种不正常的现象，我们学法律的同学是否能够给出一个合理的解释？
在论述自己对盗版要做研究的宏观因素和微观因素之后，我将顺便谈到在本文中为什么选取长宁区某些立法，执法和司法相关活动作为自己的研究对象？这也是由于有以下几方面的原因：
1． 首先是受制于本人有限的资源，包括研究资金以及本人的研究经验两个方面，我已经无法承担更大范围内得研究了。本人的研究经费有限，但更为重要的是本人发现在调研过后的论文表述阶段，本人的经验无法承担。如果选取更大面积范围的话，本文将沦为一些具体数字的堆砌而无法显示作者想要强调的盗版现象产生的法社会学原因等等。同时由于本人也郁闷地看到在这方面感兴趣的同行并不多，在资料的收集，法理的分析，社会学的探讨各个方面无疑就有着先天的不足。因此更大范围内的样本选取作者并没有进行。
2． 作者本人就读的学校位于上海是长宁区。按照上海市政府和上海相关媒体的论述，长宁区在整个上海区县中处于中游偏上的水准，无论是从人均工资水平，生活环境，思想意识等方面都处于上海的中等水平。因此，选取长宁区作为自己的研究对象毫无疑问在一定程度上是具有一定的代表性的。
3． 不可忽视的另外一个原因是在随后的论述当中，我们将会看到在我们国家，行政执法部门是一个非常强有力的机构。在盗版问题上比较有发言权的无疑是各个基层的文化稽查大队了。本人很幸运的是在本文的调查过程中获得了上海市长宁区文化稽查大队的大力协助。长宁区文化稽查大队负责整个长宁区的盗版管制。
第一章 软件盗版的定义和特征以及我国对于盗版研究成果概述
第一节 计算机程序（即软件）的定义和特征
1946年在美国宾夕法尼亚MOORE电子工程学院制造完成了世界上第一台电子计算机，科学家给它取名为“ENAIC”。在今天的眼光看来，这台电脑无疑是一个笨重而臃肿的机器，由1。8万个电子管，1500个继电器组成，占地面积150平方米，耗电量每小时150千瓦。这是一台实验室内的机器，但是它的问世标志着人类科学技术发展进入了一个新的时代。同时，随着计算机硬件技术的不断发展，我们可以清楚地看到其体积越来越小，速度越来越快，功能越来越完善。与此同时，硬件的发展也不断的推动了软件技术的发展。在此，我们先来看一下计算机程序，也就是我们平常所说的计算机软件的定义是什么？我国《计算机软件保护条例》第二条对软件作了一个完善而严密的定义，并且在随后的第三条作了解释。同时，我们必须确认这个定义和它的相关解释是符合1978年“世界知识产权组织”颁布的《保护计算机软件的示范法条》的定义的。按照我国的定义：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。而计算机程序是指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令程序，或者可以被自动转换成代码化指令的符号化指令序列或者符号化语言序列。在这个定义中，我们可以得到以下结论：1 程序是可以在计算机内执行的 2 指令是构成程序的最小单位，程序是若干指令的组合，而指令就是要计算机完成一个基本操作的命令 3 程序的表达方式有两种，一种是用计算机能够接受的代码编写的二进制指令方式，第二种是用某种符号或者语句编写的代码方式。 作者这么详细引用计算机软件的定义主要目的是想使本文下面的讨论都建立在一个大家意见都一致的“平台”之上，因为我们在下面的讨论之中，将会发现很多的问题其实都与我们对计算机软件的定义相关，所以在本文的起始阶段我们有必要使用一个在理论界已经达成共识的一个概念。
早期的计算机程序具有实用，单一的特性，即程序设计人员以自己的计算机为依托，编写解决某个实际问题的程序，这个程序只能在特定型号的计算机上运行解决某个实际问题，因为不同的计算机有不同的指令代码。而在上世纪50年代中期，美国首先推出了世界上第一个计算机通用语言“FORTRAN”，用该语言编写的程序可以在配置有FORTRAN编译系统软件的所有计算机上面运行。计算机语言系统解决了依赖于硬件及指令代码的问题，解决了程序在不同型号计算机上运行的兼容性问题。但是同时在编写程序上还有两个困难，第一是不同的计算机所配置的输入输出设备不同，第二是这些不同设备的使用方法有着极大差异。为了解决这些问题，50年代末期一个名为“操作系统”的软件应运而生。这也可以说是我们今天普遍使用的“WINDOWS操作系统”的前身吧。在此之后，操作系统已经成为计算机系统中的一个不可或缺的组成部分。在结束本段的叙述之前，我们有必要做出如下的总结：计算机之所以有今天这样的发展，除了硬件发展之外，主要是语言系统与操作系统的发展。而在计算机语言系统与操作系统迅速发展的背后，就衍生出了我们本文所要讨论的一系列问题，其中的核心问题便是“盗版问题”。
第二节 计算机软件盗版的定义以及六种盗版形式
我们在这一节进入计算机软件盗版的层面。在对它做出各种实质性分析之前，我们有必要明确有关盗版的定义，盗版的几种形式，盗版各种形式大概的比例，使用者的情况，当然所有这些还只是“盗版”表层次的现象。
根据我国于1991年6月4日国务院84号令发布的《计算机软件保护条例》之中第四章“法律责任”中第三十条的描述有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害，消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等民事责任，并且可以由国家软件著作权行政管理部门给予没收非法所得，罚款等行政处罚。也就是说，这一个条款就是所谓盗版（即侵害软件著作权）的八种形式。这八种形式包括：1 未经软件著作权人同意发表其软件作品；2 将他人开发的软件当作自己的作品发表；3 未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己独立完成的作品发表；4 在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件上的署名；5 未经软件著作权人或者其他合法受让人的同意修改，翻译，注释其软件作品；6 未经软件著作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；7 未经软件著作权人或者其合法受让人同意向公众发行，展示其软件的复制品；8 未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三人办理其软件的许可使用或者转让事宜。这些就是在我国法律条文中对于盗版形式的描述，它是十分抽象的，应用的是法律上严密的权利义务责任的语言，它是我们现实生活中各种盗版现象的法学本质特征的描述。但是对于我们的现实生活以及本文将要引进的法经济学，法社会学的研究方法而言，我们采用下面的论述形式，论述相关例子的时候将会更加简洁。
根据国内外已经达成一致的看法，通常我们将未经授权，对软件进行复制的行为，简称为软件盗版。（请注意这是世界各国普遍使用的关于盗版的定义，由此我们可以把相关问题的讨论建立在“世界范围”这个平台之上。这也印证前述的计算机软件的发展历程和未来趋势）根据侵权行为发生的场合和侵权方式的不同，我们把软件侵权行为归纳为六种不同的类型。这六类软件侵权行为所采取的手段、使用的载体和途径、产生的危害各有特点。
1、企业盗版是指企业未经授权在其内部计算机系统中使用软件。这一类型的软件侵权行为主要发生在企业和机构内部。其构成软件侵权的要件是侵权行为的主动性，主动地未经授权在其内部计算机系统中使用软件。企业盗版可能表现为多种形式，通常是未经授权地将一个软件程序拷贝至企业内部所有计算机上；或将某合法软件放到服务器上让超过许可数量的用户使用。必须注意的是，即使软件程序是合法的（即拥有正当许可），复制和使用这些额外的拷贝或允许他人超过许可的数量进行使用也属非法行为，也构成了对软件厂商的权益的侵犯。根据有关方面的资料显示，软件产业一半以上的损失是由于企业盗版行为造成的。事实上，企业盗版行为是与其他盗版类型相互关联的，因为企业是盗版软件产品的“最终用户”，例如，某公司可能购买预装有非法软件的计算机，或购买装有非法软件的光盘，或从Internet下载非法软件用于其内部计算机系统。在上述的每种情况中，该企业都不一定是向公众提供非法拷贝的制造者，但是它参与了非法活动。企业并不是以盈利为目的散发和贩卖盗版软件，但它的行为的确侵犯了软件厂商的利益。企业盗版行为的危害是深远的，因为它是软件作为一种生产要素在转变为社会生产力的关键环节发生的。由于生产要素资料获得的非合法性，导致生产力评估和测算的不准确和不可比性。表面上看盗版行为似乎是少花了钱，但却使企业的生产要素投入陷入了失控状态，生产管理必然处于混乱之中。对于软件厂商而言，则是从根本上截断了对软件的需求，也截断了软件企业的利润来源。
2、硬盘预装盗版一般发生在计算机生产商、分销商或零售商身上，他们在计算机上预装未经授权的计算机软件，并将其免费奉送，以吸引用户购买计算机。硬盘预装盗版还可以转变为其他形式的存储介质预装盗版，比如预装在存储卡上免费提供给用户。实际上，硬盘预装盗版在某种程度上是对消费者进行欺骗。一般来说，消费者在购买一种产品和服务时，首先假定它购买的不是赃物，也就是说购买的产品的所有构成部分和附赠部分都具备合法性。预装盗版会使消费者在不知不觉中参与了软件侵权活动。他们使用这些软件是不合法的，作为消费者其权益得不到保护，甚至可能处于被追究和处罚的地位。正是这种硬盘预装盗版行为，使得预装有合法软件的计算机和没有预装软件的计算机在价格上区别不大，软件的价值被忽略了。这将窒息软件产业的发展，而离开了软件，计算机硬件的发展最终也会停止。
3、软件仿冒盗版是一种以盈利为目的的手段最直接的软件侵权行为。利欲熏心之徒制造和销售看似合法软件产品其实是仿冒的软件产品，利用正版产品的质量和信誉获得巨额利益。这种盗版行为直接掠夺正版软件厂商的市场份额和利润。这种侵权方式的危害性是明显的，也最为社会公众所认识。各国的版权法和计算机软件保护法律都对这种侵权行为做出了明确的界定和规定处罚条款了。一般情况下，这种侵权行为是多种软件侵权行为中比较容易受到起诉追究的。各国的反盗版实践也证明了这一点。针对这种盗版形式的法律是比较完善的，社会公众和工商界对此也有较为一致的共识。因此这种盗版行为虽然比较恶劣，但还算比较容易控制。
4、光盘盗版就是指CD－ROM或可刻录光盘的生产商将多个计算机程序复制到一张光盘上，并以比正版软件价格低得多的价格出售整张光盘。根据相关资料的记载，在北京这样的大城市，盗版光盘的出售方式已经日益趋于分散，采取走街串户方式。从事盗版光盘销售的多为外地来京打工的人员，以妇女居多。许多带着孩子的妇女则从事黄色淫秽光盘的销售，并以孩子为逃避公安机关惩罚的挡箭牌。在外地，甚至包括浙江杭州、重庆等大城市，大型的电脑商城都有大量柜台公开销售盗版光盘，其泛滥之势需引起我们的高度重视。这种盗版行为的猖獗程度往往与工商、公安、城管等行政部门的打击力度直接相关。这种现象使我们得出一个结论，目前我们打击盗版的手段比较有限，打击力度不够，对于盗版行为缺乏完善有力的法律措施，仅靠“治标不治本”的行政措施已不足以从根本上解决问题。
5、互联网盗版是指盗版者在Internet的站点上发布广告，出售假冒软件或汇编软件或允许下载软件产品（有时需付费方可下载）。这种盗版形式是随着互联网的发展和普及出现的，有逐渐上升的趋势。互联网盗版不仅侵害了软件生产上的利益，而且也阻碍了互联网经济和电子商务的发展。以B－C模式的电子商务为例，软件商品是最适合通过互联网进行销售的商品之一。互联网软件盗版则使这一非常有前途的电子商务模式难以顺利启动。以上的五类软件盗版行为在现实中是互相关联和变化的，经常会产生很多组合形式。有关软件知识产权保护机构曾对各种盗版形式对软件产业造成的损失大小进行了研究。结果表明，企业盗版行为是目前最为严重的盗版形式。第二种损害最大的盗版形式是硬盘预装盗版。仿冒软件也是软件业和消费者所关注的，因为消费者被误导并相信他所要购买的软件是合法的并为此支付全额价钱，以为自己购买了正版产品。目前仿冒软件仍然处于增长的势头。另外，虽然互联网盗版排在最后，但随着电信系统带宽的增加和质量的提高，互联网盗版正在以惊人的速度蔓延。除非立即采取有效的措施，否则在不久的将来，互联网盗版对软件业造成的损失将超过包括企业盗版在内的其它所有形式的盗版。
6 不同个体，包括企业与企业之间，个人与企业之间在开发，编写软件时的盗版问题。最明显的就是在性质比较类似的计算机软件公司，在开发功能比较相类似的软件的时候，以及随着计算机软件从业人员的流动，在他们开发相关的软件的时候，怎么样来避免侵犯到其他人的版权。相对于上述的五种盗版形式，这种盗版形式由自己的特点，那就是隐蔽性更强，要判断它在某种程度上需要专业知识的配合，这就给立法，执法和司法活动都提出了新的课题。同时，由于它是在“源头”上进行的盗版活动，它的危害性也是不容忽视的。
第三节 我国对于盗版问题的研究概述
盗版问题在我们国家的突出存在，以及盗版带来的不可估量的损失，使得人们不得不对盗版问题形成重视，并且采用各种方法对这个问题进行研究。许多学者，教授，研究人员从各自不同的专业领域对盗版问题进行了深入的研究，其中最突出的当属经济学，法学，社会学三个领域。这三个方面不仅和作者下面要引进的法经济学和法社会学的理论工具有联系，而且它们三者本身都能在一定程度上揭示盗版这种复杂社会现象的某个本质的特征。因此，毫无疑问的是对于盗版研究成果的概述将分为法学，经济学，社会学三个领域，当然，在盗版巨大研究成果的背后，我们也应该看到当中存在的一些问题，这也就是我们为什么要引进法经济学，法社会学理论工具的初衷，那就是盗版作为一个复杂的社会现象，对它做单方面的考察总是有失偏颇的，我们要在经济学，社会学，更重要的是要在实践的法学中来讨论和解决盗版问题。
盗版问题法学方面的研究概述：
1 立法理论方面成果概括：
对于盗版问题的法学研究，目前的总体情况是已经从原先的关于版权法的原则和立法体系的讨论深入到了针对计算机软件这种特殊的规制对象某些细微环节的探讨。
在90年代初，盗版研究的主要课题是我们如何确立计算机软件的保护体系，这时候争论的焦点在于采取那种立法保护模式？是采用软件的版权保护模式，还是以传播者为重点采用邻接权的立法保护模式为佳？在采用版权法律保护计算机软件知识产权的时候，针对上文提到的各种盗版形式，尤其是比较隐蔽的第六种盗版形式，该采用什么样的原则？这也就是所谓的“思想—表达同一性”原则和“思想—表达二分法”原则之争。
正如我们在本文开头所叙述的计算机软件的定义时所说的那样，计算机软件包括计算机程序和文档两个部分。文档是用自然语言或者其他形式化语言编写而成的，自然是属于版权法的保护对象。对于计算机程序，因为A 计算机程序是由字母，数字，符号按照约定的规则组成，并且它能够被固定在某种传播介质上面，对它进行盗版主要是采取复制，演绎的方法，这些恰恰是版权法明文禁止的对象。B 版权法保护有自己的优点，例如它有利于在国际范围内统一保护，取得版权的手续简单，费用低廉等等，所有这两个理由使得现在世界范围内采用版权法的模式保护计算机软件知识产权的国家达到了50多个。
当然，在版权法保护计算机软件知识产权的时候，目前各国在原则上有一点微弱的分歧，主要是“思想-表达同一性”原则和“思想-表达二分性”原则之争。所谓“思想-表达同一性”原则是指对于同一思想，因受语法，词汇或者其他外部条件的限制，只存在唯一或者极为有限的几种表达方式。在这种情况下，如果对作品进行保护，禁止他人使用这种表达，必然导致禁止他人使用和表达一一对应的思想，因此对具有“思想-表达同一性”的表达不予以保护。所谓“思想—表达二分法”原则，是指对于相同的思想，由于作者对客观事物的认识并不相同，文字表达的水平并不相同，以及其他因素的不同，可以产生完全不同的表达。 这种表达是作者的创造性的智力成果，因此可以得到版权法的保护。我们在这儿引用的两个原则毫无疑问看上去是差别巨大的，但是在实际环境中还是有一定判断难度的。因为这里面还牵涉到一定程度的科学知识，需要法官具有一定的科学素养。
在讨论计算机软件的版权法保护的时候，我们看到计算机软件技术最早起源于美国，而且就现阶段来说，美国的计算机软件技术也是处于世界前列。很多人在总结其中的原因时，除了对他们巨额的科学投入，高科技人才的大量引进，美国政府的高度重视，西方人固有的科学至上的观念之外，都会惊叹于他们版权保护制度的完善。当然，在美国本土之上，盗版现象也是层出不穷，但是它的模式，它的预防手段仍然是世界各国值得借鉴的。因此在许多著作中都对美国的软件盗版的版权模式和它的实践历程做过总结。
美国是一个判例法制的国家。通常，人们将美国关于程序版权纠纷的案例分为四代。1981-1984年，以APPLE公司诉FRANKLIN公司案为代表的一批案例。在这个案件判决时，法官旁征博引，充分论证了目标代码，操作系统和固化在ROM中的程序的版权性。这儿就和我们上面所说的第三和第六种情况有所类似。1985年，美国法院审理的以WHELAN公司诉JASLOW公司案为代表的一批案例为代表构成的第二代案例。在这一个阶段，美国判例法主要是围绕着如何在程序作品种划分思想和表达的界限问题展开的。这些案件将版权法对程序的保护范围从表达延伸至程序的结构，顺序，组织（根据英文缩写，简称SSO原则）。当然，在这一个阶段的案件当中，时常发生的是关于我们上面讨论的思想-表达原则两方面的不断较量。同时，这一个阶段最显著的是大量引进了关于版权侵权的问题。1986-1990年，以LOTUS诉PAPERBACK公司为代表的案例构成了第三代案例样本。在这一个阶段的审理过程中，美国法院把版权法对程序的保护范围也进一步扩大至用户界面，从而更远离了版权法的保护原则。在这个保护范围外延扩大之后，引起了人们极大的质疑。在随后的第四个阶段，也就是从1990-现在，以CA公司诉ALTAI公司为契机，美国法院提出了抽象检验法以取代先前确立的WHELAN规则。
相对美国关于计算机软件的知识产权保护的手段与方法，我们可以的出以下结论：1 美国司法界的实际做法始终和立法界对软件实施版权保护的观点相吻合。判例法上出现的分歧并不是法院使用两种法律模式所导致，而是由于主审法官采用不同的侵权依据所造成的。2 软件的思想和表达之间的划分是司法界解决软件纠纷的核心问题。3 造成软件纠纷的另一个原因是软件作为新兴技术本身带来的问题，如目标程序，操作系统的不同特性。
在90年代后期，在前期的对于版权法，邻接权法律保护体系的讨论结束以后，研究人员对于盗版问题立法理论讨论进入了第二个层次：那就是针对我国已经制定的《著作权法》，《计算机软件保护条例》等相关法律，法规进行了多角度的探讨。由于对盗版形式的讨论具有比较显著的一般性，研究人员已经取得一致意见，成果就是我们上面引用的几种盗版形式。这时候讨论的焦点是违反相关《计算机软件保护条例》等法律法规的法律责任方面，如何规定相关法律责任的取证程序，如何确认民事责任问题，例如关于赔偿数额的规定，还有就是盗版的刑事责任问题，在相关的案件中如何根据犯罪构成要素来确认刑事犯罪嫌疑人的刑事责任等等。对于民事责任赔偿数额上的确定，有些专家就提出了对于著作权被损害人的经济赔偿数额应以盗版侵权人所获得的利润为尺度，因为侵权人主要是利用盗版来进行非法牟利。还有人提出要以版税来确定赔偿数额，因为它不仅容易进行计算，并且由于它是占在被侵害人的角度上来看盗版问题就能更好的保护著作权人的利益。同样的，在侵犯著作权的刑事责任中，有很多学者就犯罪主体（法人能否成为犯罪主体？等），犯罪主观方面，犯罪客体等方面提出了自己的意见，由于本文篇幅所限，这里就不再赘述。
2 执法，司法理论方面的成果：
关于盗版问题的研究在这两个方面也有许多的成果，特别是在执法方面。许多论文从执法队伍的法律构成，执法队伍的法律地位，执法队伍在整个版权法律保护系统功能中的定位，目前软件盗版市场执法中所面临的主要法律障碍，甚至于执法队伍本身的法律观念，操作程序等方面提出了自己的观点。例如：在执法队伍的法律定位方面，我们国家过于依赖行政执法队伍，主要是运用行政执法手段，由于相对应的行政执法部门的法律地位较低，造成了在整个行政执法中法律手段效力不高，法律取证责任履行困难，执法的长期效应难以体现等等。有很多的专家，学者在这个方面甚至于有这样的一种观点：应该说计算机软件的相关法律法规的立法工作说是有效率的，目前盗版横行的主要一个方面原因就是执行相关的版权保护法律法规不力。在司法审判方面，应该说目前进入到司法程序中牵涉到计算机软件保护的实际案例并不是很多，其实践也是主要按照立法争论的焦点在转移。
盗版问题经济学研究方面的研究概述：
在盗版问题的经济学研究方面，许多研究人员运用微观经济学的许多工具做了大量的探索。这方面罪主要的成果是有以下两点：1 运用高等数学的工具对于软件价格确定的经济学分析。例如：复旦大学石磊教授运用经济学中的“豪特林模型”分析了盗版软件的价格形成，消费者剩余构成等方面。这方面的数学模型的理解是比较困难的。但是我们作为主要是对盗版行为进行规制的法学专业的学生，切记他们的结论对于我们有着不可估量的作用。盗版使得正版品的价格降低，减少对正版品的需求量，减少正班产商的利润，增加消费者剩余，降低了企业对于研发的投资等等。 根据这些因素，我们就可以采取适当的法律调整措施，这一点将在最后一章法律解决方法中给予详细的叙述。2 运用博弈论的工具分析盗版市场中盗版厂商和正版厂商的竞争策略，它的结论是博弈论从监督成本的角度论证了盗版市场存在的理由，这样的话，我们在相关的计算机软件保护条例和版权法规中就可以根据这样的结论和手法去规制盗版厂商。 经济学的研究目前仅仅限于这两个方面，但是它值得我们进行进一步的跟踪调查。
社会学的研究概述：
这方面的论述目前是最多的，但是必须说明的是很多论述集中于盗版形成的原因和社会危害后果分析，由于采用的哲学方法论和社会学具体理论不同，论述也有一些差别，但相对于法学和经济学的研究来说，各种论述中的差别并不大，因此这儿也不再赘述。在下面的法社会学中我们会有比较详细的论述。
盗版问题研究的不足：
虽然我们在盗版的研究方面取得了很多成果，但是我们的研究也不是非常深入和全面的，其中最突出的问题是各个学科之间的界限非常明确，而需要其他一些学科作为理论基础的法学在规制盗版行为方面对于其他学科成果的吸收和消化也是不完善的。经济学的研究局限于盗版产品的定价，厂商之间的博弈分析，对于由此引发的后果及他们之间的行为规制则基本上没有论述。社会学的研究则局限于盗版的社会原因和危害后果，而针对这些原因和后果可以采取的法律手段是什么则无论述。法学往往集中于版权法保护原则，具体手段和法律责任的认定，而没有从源头上进行对盗版的法律规制提出自己的创见。盗版作为一种复杂的社会经济，政治，文化，思想现象，必须从以上的各个方面对这个问题进行全面透彻的研究。正是在这些因素的综合下，作为一篇盗版现象法学研究的论文，本人萌发了用把法和经济学联系起来的法经济学，法和社会学联系起来的法社会学方法引入到盗版问题的法学研究中来，对盗版问题能做一些研究，并且试图在这些研究成果的基础上提出对于盗版问题的法经济学，法社会学的解决方法。
第二章 盗版问题成因与后果的法经济学分析
第一节 法经济学方法的引进
毫无疑问，法律是规制人们行为活动的规则，按照法理上的分类，法律把人们的行为规范成为以下三种：授权性行为，禁止性行为，义务性行为。 法律就在这三种行为之内给予不同的规制。例如前述的权利义务配置等等。既然我们承认法律是对人们具体行为的规制，我们就应该毫无疑问的看到它与人类行为选择之学的“经济学”上的联系，也正因为有这种行为上的联系，自上世纪70年代开始，由美国法学界开始了一场席卷全球的“法经济学”风暴。代表人物有著名的Richard Posner法官，美国UIUC大学的Thomas Ulen教授和美国Berkeley大学的Robert Cooter教授。作为一门已经比较成熟的学科，法经济学建立了自己的逻辑体系，价值观体系，分析方法的体系。对于法经济学，我们首先要明确的是它本身的一些理念性的特征，然后作为一种工具运用到我们对于盗版的研究活动上面去。因此，在这儿对于法经济学理念的论述以及其具体外化到我们所要研究的盗版问题上面去的话可以划分为以下3个问题层次：
1． 经济法是用法律的准则和价值观分析经济问题，强调的是公正，而法经济学则是使用经济学（主要是微观经济学）的准则和价值观判断研究法律问题，强调的是效率。 由此可见，我们也要对我们的相关的针对盗版进行规制的法律法规作出是否符合效率的判断。
2． 在所有的“法经济学”研究中，有三个最基本的理念或者说是假定：1 不同当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉，因此只能从交易的结果（双方得意总量）即事后谈判权利的界定来确定效率。2 所有的制度和规则（包括法律）在履行过程中都会给当事人或者行为者带来收益和成本，因此可以运用经济学的最大化，均衡和效率条件来解析法律，描述和评判法院和当事人的行为和实绩。3 界定明确的权利有助于交易从而有利于实现效率，因此交易成本成了制度选择和制度改革的规范。具体而言，这体现为三个法经济学基本理论：“谈判理论”，“局部均衡理论”以及“交易均衡理论”。 这一段基本假定其中蕴涵的最显著的一个问题就是盗版软件和正版软件巨大的“价格差”，因为根据上面的论述，在进行行为的转让，流通之前，我们首先就要给相关的经济品进行定价，这是一切产权活动进行交易的基础。而这一切如果外化到我们所要具体讨论的盗版问题中，我们首先就要解决的是盗版产品的定价问题，为什么两者之间会有巨大的“价格差”？针对其中形成如此巨大价格差的因素明确以后，作为一个法学研究的解决方法，我们就有必要针对这些因素做出应有的法律规制。当然，具体的法律规制方法我们将在最后一章进行讨论，这一章是学理上的分析。
3． 盗版毫无疑问是法律上的一种侵权行为，这一点在我们国家相关的法律法规上都可以得到确切无疑的说明。对侵权行为进行的研究早就有了由传统延续下来的研究成果。按照大陆法系和英美法系的共同理解，构成侵权行为的要素：1被告对原告没有履行法定的责任；2 原告遭受了可估量的伤害；3 被告的失职行为是构成原告受伤害的近因。 这些传统的关于盗版的侵权法律的规制在法经济学的理论工具的指引下又获得了新的发展，这就是我们在上述理念1中说的大量的微观经济学工具的引进。我们要通过微观经济学中的成本— 收益工具，消费者福利等来分析我们目前的盗版法律法规是否有效率。
综上所述，我们引进法经济学的工具之后，所要迫切解决的是以下两个问题：1 计算机软件正版与盗版之间巨大的价格差异的原因是什么？也就是说作为一种经济现象，其作为产权交易前提的产权定价的理论基础是什么？2 我们国家相关的盗版法律法规在我们引进的法经济学工具的讨论下是否有效率？以下的分析就是围绕这两个主要问题展开的。在上述的两个问题之后，我们就要根据这一阶段的分析，针对上面的原因，提出我们相应的改进措施，这是最后一章的内容。
第二节 计算机软件盗版价格差异的法经济学分析
在计算机软件盗版的形式和手段上，中国和包括美国在内的其他发达和发展中国家并没有什么区别。在我们引用的盗版的定义章节中我们已经看到除了在盗版相关类型在市场上所占的比重不均衡之外，其他各个方面都是一样。例如：第五种类型在美国是一种比较普遍的盗版现象，而在中国它还处于起步阶段，现阶段无论是案例还是实践数量都不多。那么在这种盗版形式和手段都相差不大的情况下，为什么中国和美国的盗版率根据商业软件联盟的估计差了那么多百分点呢？换句话说什么是造成中国软件业盗版高的主要原因呢？
根据我进行的一个情况调查，最直接的结论就是中国和其他国家在软件价格上的巨大差距是中国软件盗版现象高的主要原因，当然，这也是一个最直接的原因。在中国上海，一套正版的“WINDOWS XP”软件的价格是3999元人民币，而在计算机软件盗版市场，你可以只花10元钱人民币就可以买到两片装的盗版“WINDOWS XP”。由于提供盗版计算机软件的供应商太多，你可以慢慢挑选，最终挑到所谓“盗版”中的上品，这套软件可以说除了没有正版的序列号以外，它拥有正版所拥有的一切功能，包括实时下载功能，随盘赠送的MEDIA PLAYER 8。0，以及随XP自带的MSN。许多人试用的评价是“非常好”。由此你可以看到盗版和正版的巨大鸿沟了吧！在三百年前，伟大的经济学家，经济学的开山鼻祖ADAM SMITH在他的《国富论》里面提出了伟大的“经济人”命题，意在指出获得经济利益是驱动单个人生存和前进的动力，而另一位诺贝尔经济学奖得主，著名的人类行为经济分析大师GARY S BECKER在他的名著《人类行为的经济分析》一书中反复强调在人类每一个理性选择行为背后的经济动机，并且用了精密的高等代数模型论证了这个结论，人类理性选择的行为所遵循的也是物质化的边际收益要大于其在做出理性选择行为时的边际成本。同时，我们也看到伟大的无产阶级革命家KARL MARX所说的一段名言，那就是为了300%的利润，人们会冒着甘愿被杀头的风险去追逐。这是一个聪明睿智的判断！为什么会有这么多人趋之若骛地去从事这种已经被相关法律所禁止的“地下产业”？是因为这儿存在着巨额的利润。那么这种利润是从何而来的呢？中国和美国之间巨大的软件价格差异是如何造成的呢？是因为交通运输费用？工资？还是存在着其他因素？这是下面我们所要结合计算机软件的特性来进行论述的。在我们上文所引用的盗版的经济学研究概述中，我们曾谈到了经济学上的博弈论和“豪特林”模型分析，他们都是一种定量的分析，论证了盗版存在的不可避免性。我们下面进行的是盗版法律定性上的分析，也就是说明存在巨大价格差异和巨额利润是盗版猖獗的原因。
IT行业，或者再确切地说是计算机软件行业，它与一切旧的经济模式并不相同，它更强调的是人力资源的重要性。在现代的计算机软件行当里面，你看不到高耸的厂房，轰隆的机器，以及繁忙的运输车辆。在这儿你所能看到的就是干净的办公室，一些所谓的“白领工人”，他们其中一些人自认为是社会的精英阶层，NASDAQ股票市场的动力源泉，最明显的例子就是MICROSOFT已经产生了数以百计的百万富翁。根据相关的资料显示，在美国计算机软件的大本营“加州硅谷”，一个普通的计算机专业的员工的工资水平已经达到138，000USD，而在中国，一个类似的普通计算机专业人员已经属于社会中收入比较高的人群，他们的年收入不过是在60，000-80，000元人民币之间（7，000-9，000USD）。这是中美两国计算机软件人员人力资源上的巨大差异。正如我们在初级经济学里面就学到的那样，在需求与供给相均衡的时候，市场就“出清”。同时这高额的人力资源差也说明了一个深层次的问题，那就是说在中美两国之间的计算机软件人员的边际生产率比较上面，美国的计算机软件人员的生产率要比中国的同行高出许多。这一个方面理由当然是非常显而易见的，因为美国的计算机软件人员通常从事的具有原创性的软件开发工作，而中国的软件技术人员通常所从事的工作包括以下两项：第一就是汉化已经由美国软件人员编写出来的英文程序；第二就是破译已经开发出来软件的密码或者“后门程序”，从而为下一步软件大规模的生产做工序上的准备工作。由此可以看到正版软件和盗版软件在价格上有巨大差异的主要原因是由于相同工作的不同性质而造成的，也就是说一方面是具有原创性的工作，而另一方面则是机械的，重复的劳动。
结论一：人力资源成本的巨大差异是造成盗版软件和正版软件价格上有巨大差异的原因。
软件价格差异的第二部分似乎是比较有趣的，因为这是一个类似“先有鸡还是先有鸡蛋”的问题，即人们通常认为正版软件的高昂价格是造成软件盗版盛行的原因，还是正版软件商因为盗版横行而不得已实行高价位以此来区别正版商品和不同层次的消费者。当我拿着这个问题采访长宁区文化稽查大队的姚队长时，他就这个问题没有下论断，但是提供了下面的数据来说明这个问题：一条盗版生产流水线的成本和正版的基础生产成本是相差不大的。但是如果盗版生产商只要有100，000张的出货量，那么他就可以保证收支相抵。而一旦他的出货量大于100，000张，他就会有赢余。那么中国这么大的国家，区区100，000张的同类计算机软件程序怎么能够满足市场的需要。越来越大的需求和供给之间的差异使得对盗版软件市场的需求呈现“病态”的飞跃，而低廉的生产成本使得供给源源不断的创造出来。
结论二：巨大的盗版软件市场需求量是也是盗版软件市场价格十分低廉的一个因素。
第三节 我国对盗版进行规制的法律法规是否有效率
曾经有人这样评说过法经济学对法律规制的工具作用，意思是法经济学用经济学的理论工具来测试现行的法律法规是否有效率，然后在我们相应的立法，执法和司法工作中对我们的法律不断的做出符合效率的法律调整。这句话还是有一定道理的，这一节的内容就是要来考察我们现实生活中相关的法律法规是否有效率。
正如我们在上面法经济学方法论的引进中提到的那样，传统的侵权法理论对于象盗版这种侵权问题的讨论的逻辑体系是已经划分好了的：1 侵权人对于被侵权人得失职（大陆法系称为过错）2 被侵权人遭受了损失3 失职是损失的直接原因，也就是我们平常所说得“直接因果关系”。
在失职这一个方面，传统的定性分析遇到了一个难题：这种识别侵权人的失职行为或者其应对被侵权人承担的责任是如何确定的？在我们国家的法律中，提出的普遍的原则是：潜在的侵权行为人负有合理注意的责任。但是在这儿，合理注意的标准是模糊的，我们国家采用的是一般的“理性人”标准，即把侵权人的预防行为与一个理性的人在相同的情况下加以比较。这儿很明显的事实就是“理性人”标准的不确定。而现在进行的研究已经对于这种预防做出了新的说明，我们下面将会讨论。
侵权行为的第二个要素是失职必须导致了可计算的损害。这一点上我们国家目前的情况和其他国家遇到的也是比较类似，那就是怎样计算这个损失？立法理论，执法和司法实践已经把损失的计算在盗版这类侵权问题上已经扩大到了无形的精神损害赔偿的范围，但是我们在相关的立法体例，执法和司法实践中没有找到合理的统一体系，以至于差别很大，而法经济学在这一点上也有了突破。
因果关系是第三个侵权行为的要素，一般使用的是“条件检验法”，也就是说它只是简单地确定侵权人的过失行为是否为原告所受伤害的必要条件。由于在盗版问题中，这个直接的因果关系的确定还是比较容易的事实，我们在这儿就不对这个问题赘述，但是当把因果关系和经济学中的外部性联系起来加以研究的话，就有新的理念出来了，我们下面也会讨论。
首先是对因果关系与外部性和损失赔偿与效用的问题的进一步讨论，从中来考察我们国家的与盗版相关的法律规范的不足之处。在哲学家罗素的关于因果关系的著名论文中，他论证说因果关系将随着科学的发展而消失，因为一门成熟的科学最终会用精确的数学语言系统来阐述变量之间的关系。这个数学模型包含变量和方程。“外部性”这个概念就把法学中定性的因果关系与经济学中的函数关系联系起来。“外部性”是指一个人的个体选择行为对于其他人的正的或者负的影响。在盗版问题中，侵权盗版者的侵权行为对于正版的从业者的打击就是一种负的“外部性”。我们这儿用一幅示意图来讨论。（图1）
在示意图中，正版者原来享受10个单位的正版软件和80%的满意度，就是上述无差异曲线中标注的“原始位置”。由于盗版者的侵权行为，使得他的满意度下降为50%，就是在较低的无差异曲线图上标注的“受损害的位置”。为了补偿正版者的这个损失，从U0至U1的损失必须转换成为人民币的经济损失，从而使得正版者能够回到原来的无差异曲线上，即标注的“补偿后的位置”。这幅图的意义表明这样一个问题，如果要对盗版侵权行为进行法律规制的话，我们就要对被侵权人的损失做出计算并且予以补偿。在我们国家的法律体系和执法，司法实践中，对于侵权损失讨论的比较少，法律规定也不是十分完善。例如：首先对于损失的计算，我们目前学理上就提出了几种观点： 1 对于被侵权人的损失，用侵权行为者的所获利润来补偿。这往往带有很大的不确定性。因为利润的法律上的处置权毫无疑问是归属于侵权行为人的，利润和侵权行为没有必然直接的联系。2 有人提出用版税额来补偿被侵权人的损失，容易计算，但是有失偏颇。因为版税与盗版行为本身没有直接的联系。其次，对于我们相关的“计算机保护条例”和“著作权”等法规中，正因为学理上的对于补偿的确定还没有定论，导致我们的立法，执法，司法等相关环节上补偿数额的“大出大入”。这个问题的对策我们将在最后一章进行论述。
其次是对于过失的讨论。传统的侵权法律对于过失的定义是“违反合理注意”。这个标准是具有不确定性的。法经济学在此基础上进行了改动。首先它对“注意义务”有一个合理假定。由于法律上的侵权者都会因为自己的侵权行为遭受法律制裁，因而他的注意程度应以他在法律上所可能遭受的违法成本相联系。我们利用图2来分析所谓“合理的注意”。然后再讨论我们国家目前的问题。（图2）
直线WX表示在每单位预防成本为W时，行为人个人的预防成本。P（X）A线表示侵权行为人因他的侵权行为给其他人强加的费用。P（X）表示侵权行为概率，A 表示强加费用。侵权行为人的预期违法总成本为：[ WX+P（X）A]。预防成本的最低水平为X*。我们就取一个最简单的销售盗版软件的例子：当一个销售50张盗版软件，每一章的预防成本忽略不计，他违法被抓的概率很小（实际生活中我调查的一个人3年没有被处理过一次），暂定为10%，每张软件成本5元，他所需的预防费用，也就是他的违法犯罪成本是10%*50*5=25元，我们知道每销售一张软件的利润是2-3元左右，当中有125元左右的差距。在我们国家已经颁布的立法条文“计算机软件保护条例”和相关的行政执法和司法审判实践中，盗版侵权行为人的违法成本太低，以至于他有动力从事盗版行业，没有可能去尽自己最大的“合理注意的义务”来预防自己的盗版行为。由此可见，我们国家对于盗版的法律规制的第二个不足之处是违法者的预防成本，也就是盗版者违反“计算机软件保护条例”和“著作权”法律的成本太低了。
第四节 盗版问题法经济学分析小结
在这儿，本人将对盗版问题的法经济学分析做一个小结，以便于我们在最后基于法经济学分析方法上的法律对策的展开。主要的内容有三点：
软件盗版的低价格和软件盗版猖獗有最直接的因果联系，除了经济学上对于盗版软件的低价格的分析，我们看到了作为法经济学调整对象的“盗版软件”，它人力资源上价格低廉的原因，我们总结的原因有两点：1 人力资源巨大的成本差异是盗版软件与正版软件价格差异的基础；2 同时，对盗版软件巨大的需求量也对盗版屡禁不止有着影响。
在对盗版的法律规制方面，我们结合我国目前对于盗版的法律进行了分析，也得出了以下两个结论：1 我国目前现阶段对于盗版的法律规制中损害赔偿的规定不符合法经济学中效率的标准，法律责任即损害赔偿责任的不明确也对盗版起了推波助澜的作用。2 对于盗版的法律规制中“合理注意义务”的不明确，使得侵权行为人没有动力尽自己的注意义务，在这种情况下，盗版者的违法成本非常低，这也是一个不可忽略的事实。
第三章 盗版问题成因与后果的法社会学分析
第一节 法社会学方法的引进
在上面使用法经济学方法对盗版问题进行考察之后，我们会发现对盗版这个复杂的社会现象的认识还是不全面的。例如我们无法回答这样的一些问题：盗版软件对整个社会获得知识信息的渠道做作出了某种程度的弯曲，那么我们如何在社会的框架之内来反映和解决这方面的问题？在整个社会中有大量的人从事地下的经济行业—盗版业，如何评估它对整个社会架构的影响？和盗版问题相关的很多人，包括我们政府部门的一些相关知识产权保护的官员们都认为大量的盗版养活了一批特殊的人群，而这个人群的特殊之处在于他们很多是并无一技之长的普通人，如何评估他们的影响？盗版对于人们在选择正版商品的自由的影响？盗版对于整个国家科技架构方面的影响？所有这一切，是我们仅仅依靠法经济学方法和效率标准所不能够回答的，我们需要在一个更广阔的社会的大架构中来看待盗版问题。对于盗版问题的法经济学分析使得我们看到了盗版作为一种违反法律规制的社会现象，它有自己存在的经济上的原因，同时对相关的法律进行法经济学的分析使得我们看到了在利用法律这种武器来规制盗版现象时，我们如何在立法层面，执法和司法层面对我们的法律系统进行调整。但是在上面这么多的问题之后，我们感觉到了盗版这种现象还隐藏了其他我们所需要迫切了解的层面和问题。无庸质疑的是，法社会学对于我们研究盗版这种违法现象也有莫大的帮助。
法律社会学目前已经被确立为一种专门性学术领域。许多人到目前为止还惊讶于没有一个明确的法社会学的定义出现，但是这并不妨碍法社会学在世界的范围内的迅速发展。中国法学界也不例外，把法社会学的方法用于实证问题的研究也有了先例可以遵循，例如现在我们学校犯罪学方向正在着手进行的对于吸毒这种违法行为成因和后果的法社会学研究。对于法社会学的理念和外化到我们这儿要具体讨论的盗版问题，以下几个方面是必须要引起我们的关注的。
1．法社会学虽然没有一个统一和明确的定义，并不表明它没有一个科学研究的范畴。在各种争论中，英国法律社会学家柯特莱尔对此问题的看法是世界范围内的一种代表性的观点。他认为：法律社会学是一种或者一组对法律和法律研究的阐释，它注重按照法律准则以及法律组织的社会根源和效果，并结合对它们的社会，经济和政治环境的系统研究，来解释和理解法律准则和法律组织，注重设计研究方案，以便促进对社会法律性质的理论分析，更深刻地理解存在于各种社会和社会环境中的一般法和法律组织。因此，柯特莱尔认为，法律社会学的研究领域应该包括：1 与特定法律条款或者法律机关的影响或效果的有关法律影响；2 法律的发生研究；3 法律实施条件的研究，即有关人民情愿或者不情愿，有机会或者无机会请求法律和法律机构的帮助，以保障他们利益的种种因素的研究；4 特定机构的研究；5 特定法律程序的研究；6 当代西方社会的法律性质的理论分析— 一般法的理论和社会理论的研究等。
2很多法社会学家一再强调法律社会学发展到今天，已经具备了自己的理论特征。首先，法律社会学是“工具主义”的，它要根据确定的目标来评价法律，认为法律应当由其对社会需要和社会利益的适应性来证明。其次，法律社会学是“历史主义”的。它强调研究法律观念，法律和法律制度的社会史。再次，法律社会学还是反形式主义的。必须研究法律是如何被制定，适用，遵守或者违反，法律是怎么样影响人类行为的理性选择的。
3英国著名的社会学家齐尔格特在此基础上总结出了几个社会学，法社会学的基本范畴。在这些基本范畴之中，有自由与依赖，权力与选择，有序与无序，自我保护和道义责任，集体与个体，法律思想和文化与法律行为等等，任何一个法社会学命题的探讨都离不开对这些基本范畴的回答与解释。 同时，如果我们要论证清楚任何一个法社会学的实证命题，我们必须也要在以上基本范畴之内进行深入研究。
综上所述，在我们利用法社会学这种工具外化到我们现在讨论的盗版问题上来时，我们需要解决盗版问题在以下几个范畴内的法社会学的意义：1 盗版这种违法现象对我们这个讲究个人与种群之间自由和依赖的社会整体上的冲击和影响；2盗版这种违法现象对于我们社会结构和阶层上的冲击，同时不可忽视的使行业联盟这个特殊法律地位的组织；3 盗版对于本身有效和安全的社会秩序，尤其是知识产权秩序的冲击；4 盗版对于相关立法，执法和司法权利系统运行和社会选择的冲击；5 我们国家独特的知识产权文化，或者说是版权文化与盗版的联系。毫无疑问和上一章相同的是我们要在本论文的最后一章根据我们对盗版现象的法社会学分析提出法律上的应对之道。
第二节 软件盗版的法社会学分析
（一）盗版问题在法社会学“自由与依赖”范畴中的考察
很多人认为盗版问题和这么抽象的哲学概念沾不上边，但是正如社会学家齐尔格特所言：就自由本身的现状而言，我成为其中的一员的群体扮演着一个矛盾的角色。一方面，它使我得以自由，另一方面，它又通过划定自由的范围限制我。 这和我们接触到的马克思对于自由的定义是相通的，他们都强调在一个整体范围之内来考虑人的自由，并且和我们通常所说的我想做什么什么事情就做什么什么事情这种自由是不一样的。正如齐尔格特所定义的那样，自由哲学上的意义是指人类科学有序的那种状态。而这种定义和马克思所说的自由是人类掌握某种科学规律之后的对外部世界自由的驾驭是殊途同归的。在这个第一层次之后，齐尔格特又进一步把自由和依赖相对，同时他还把自由纳入到更大的社会框架之中去加以考察。他把人的自由和其对社会的影响列为一张清单，其中包含：1 我对值得追求的目标和不值得费事的目标所做的区分并以此指导个人的行为，而在此，是否值得追求在群体眼中是以经济考察为标尺的。2 在追求群体教我追求的目标时，我所使用的手段。这些手段往往也是由群体提供给我，形成我个人最终的某种“技能”。3 相关性的标准，教我辨别哪些人或者哪些事情是与我正在从事的事业相关或者无用。 本人在这儿引用这些原理试图想表明的是自由对于我们每个人从事的事业不是抽象无关的，它始终强调个人在群体中的发挥。当我们把自由与依赖的原理运用到本文所分析的盗版问题上面时，就可以具体演化成为这样一些问题。1盗版给我们这个群体—也就是我们整个社会造成的后果是什么？也就是说盗版对我们这个群体自由的冲击有多大？2 既然我们这个群体已经对知识产权做出了如此之多的限制，我们有相关的知识产权法规，有理论上比较完善的执法机构，为什么我们在这方面还存在这么普遍的问题？
1 根据统计资料表明，2002年中国整个国家的科技竞争力在世界200个国家和地区中名列第29位，同时人均电脑的拥有量为每百人3-4台， 这两个数据与我们整个国家的贸易排名，经济总量排名，发展速度排名是不相称的。同时与同为发展中国家的印度相比，我们在电脑，互联网络这一块也存在着巨大差距，国外媒体已经把印度加尔格达高科技工业园区称为“印度硅谷”，同时印度的软件出口产值在2002年达到最高峰的60亿美金。这些数字是远远超过我们国家的，当然我们可以很明确的一点是不能把所有的问题归结到我们国家“盗版软件”横行这一点上来，但是作为高科技产业集中表现的软件业来说，“盗版”不仅成了我们国家高科技产业发展的一块“心病”，而且它已经大大阻碍了我们在这方面拥有独立的知识产权，对国防等等方面都是有巨大危害的。
首先，我们可以明确的一点是“盗版”降低了我们整个民族的创造力。如果一个人能够通过购买和使用“盗版”来获得对某个计算机软件的使用，试想谁会坐下来去从事软件开发呢？实践中，我们也可以看到盗版生产的成本是如此的低廉，大大低于授权生产正版软件的资金与周期。我记得很清楚的是长宁区文化稽查大队的姚队长向我描述的，大规模生产盗版软件在现阶段是如此简单，雇佣一个会使用破解密码程序的人解开正版软件的密码锁，然后就可以开动机器了。理论上说，人们都会去追求一项给予他们高产出和低风险投入的行业，而从事“盗版”行业则是恰好满足这两个条件的。
第二，“盗版”增加了人们的惰性。本人的一个直系亲属现在身处于国外的IT行业中，他曾经给我描述过我们国家整个软件行当的大致情况，在这儿，没有人关心软件的完美与否，而只在乎软件的引进，更重视软件的解密工作和大规模的生产而忽视了蕴涵其中的价值巨大的知识产权。理论上来说，当一个人可以通过“盗版”的手段来获得软件的使用权的话，他是没有动力自己去开发的。
结论1： “盗版软件”降低了人们的知识创造力，增加了人们的惰性，实际上也减少了我们在知识产权方面的个人自由的选择和增加了我们对整个群体—社会的依赖。
（二）盗版违法现象给社会结构带来的冲击的考察
“盗版”在社会结构带来的后果：我们国家在改革开放之后获得了长足的进步，表现在很多方面。其中一个不容忽视的事实就是在我们整个社会的飞速发展中，各个人群架构所获得的发展机遇，发展空间是不相同的，这种由于经济发展带来的对社会阶层最直接的冲击就是整个人群架构的两极化发展。也就是如许多中外专家的断语：中国社会的人群架构，也就是所谓的社会阶层在最近已经形成了“两头大，中间小”的局面，也就是说，在我们目前的社会发展阶段，中产阶级没有形成社会的主流。在这儿，中产阶级的概念是不具有政治色彩而仅仅是具有社会学的含义。正因为这样，知识产权文化在我们国家并没有得到盛行，这一方面是由本身的阶层分化而形成的，但是同时另一方面这种不盛行的状况又在文化和思想上压制着中产阶级的成熟。美国的社会学家曾经完整的讨论过中产阶级的社会学含义，并且赋予它以经济上，文化上，思想上等多重方面的意义，而中产阶级在社会学意义上的缺失，尤其是在思想上，在盗版问题中体现在知识产权观念的缺失也给“盗版”也带来了一个最直接的后果就是从事“盗版”行当的人群架构问题。其中我们发现在最明显的一个事实是：除了这个地下实体经济的金字塔顶端之外的少数人，其余的人在整个社会的群体架构中属于明显的弱势群体，也就是说，他们在经济上处于“盗版”产业链的最末端，文化上处于“盗版”产业链的最前端，因为他们直接面对的是对计算机盗版软件有着直接需求的消费者，这种双重角色的“错位”直接影响到了整个社会结构的稳定，无论是从经济角度来说还是从文化角度上来看。同时，不容我们否认的事实是从事这个行业的人大多数来源于我们国家的下岗工人，失业人员，农村进城打工的人员。这些人经济地位的低下，与国家政策的密切相关程度等等因素使他们成为“少数派”，但是在国外也有一种说法是他们是一个“从事不合法行业的合法的寄生群体”。
结论2：盗版这种违法现象扰乱了整个社会完整而有序的阶层排列，使得各个阶层在经济，文化，思想的构成上都形成一定程度的扭曲，而很多直接从事盗版行业的人也因此形成一个新的“既得利益小团体”。
（三）盗版对于社会秩序的冲击：
这是一个显而易见的后果。法律系统一个最重要的功能就是它要维持整个社会的安全的秩序，使社会中的各个元素都能找到适合自己的位置，并且维持他们的均衡。人类又有“趋利避害”的天性，希望自己的生活质量越来越高，工作越来越轻松。而在软件行业的从也人员中，他们创造的东西就是使我们的生活更轻松，生活质量更高的产品—软件，过多“盗版”的存在，过多“寄生”阶层的存在毫无疑问干扰了他们的积极性，使得原本井然有序的社会秩序失去了均衡，正版软件销售不出去，从业人员的工作努力得不到整个社会的承认，由此引发的最重要的后果就是一个应该在现代社会中拥有自己独特地位的人群的位置感的消失。
结论3：盗版违法现象使得有序得社会经济秩序，法律秩序在知识产权方面变得比较混乱，使得有独特地位人群位置感的失落。
（四）盗版问题对于权力运行系统和社会选择的巨大影响：
个人最大限度获取效益与整个社会行动的不协调，引起了公共物品的问题。 而法律就是一种非常重要的公共物品。维持这种系统的一种方法是涉及到权力的分配，正如我们在法经济学家那儿看到的“科斯定理”一样，如果没有交易成本的存在，权力的起始分配是不重要的。在这儿是同样的一个意思。我们这个社会在法律上已经做出了起始的规定，这是维护权力系统运行的基础。但是，我们应该更加清楚地看到分配权力是一个重要的方面，更重要的是权力的交换，运行和使用。在已经规定“盗版”是一种非法权力的社会里，存在猖獗的“盗版”行为，“盗版”分子能够轻而易举地逃脱法律规则的制裁，“盗版”在社会各个阶层思维观念中的“中性”存在，这些问题的背后都有着一个重要的背景，那就是在权利的交换和运行中出现了问题。换句话说，在这些行为的背后是“盗版”势力的代表群体在权利交换和运行中的“不懈努力”。他们在我们社会生活的各个方面施加对于他们有利的影响，例如：他们的论调是“我们不偷不抢，还给人们传播知识”，“正版那么贵，人们怎么用的起”，“我们都是下岗工人，要有饭吃”等等。同时，他们也在某种程度上影响着我们立法机构，执法机构的决策的做出。我们可以看到在很多“盗版”问题的背后，有着所谓的“保护伞”。所有这些情况的存在使得我们整个社会法律行为交易成本的不合理扩大，从而影响到了整个法律系统的不稳定。不过，值得我们欣慰的是在目前这个阶段，随着中国加入世界贸易组织，各级部门的正版软件的意识越来越强，同时在我们各级的政法机构，国家行政机构之外，我们还没有形成一个所谓的“院外利益集团”。这种准行业组织性质的机构在西方国家，尤其是美国是大量存在的，他们的任务就是利用手中有组织的选民，利用他们手中的投票权，争取到自己最大的权益。而在现阶段，我们国家还没有形成这样的有组织，统一的组织，使得我们对盗版的斗争阻力并不是不能克服。
这个里面还有一点比较特殊的是在现阶段我们国内一些知名得软件企业已经模仿美国的知识产权联盟—商业软件联盟的结构和态势成立了我们国家的“商务软件联盟”。这个组织的法律地位和它对软件事业的冲击是肯定存在的，但是其最终的趋向还没有清楚的显示出来。例如：它是否在法律地位上只是一个行业组织？它的法律功能和定位是什么？它这样一种由商业企业组成的自身联盟是否会改变我们整个软件行业权力运行已经存在的架构？我们是否要在相关的计算机软件保护法规中来对这种行业联盟进行规制？
结论4：盗版引出了对于知识产权行业运行系统本身以及社会选择的新问题。
（五）我们国家特殊的知识产权法律文化思想和盗版问题的联系
最有趣的现象的讨论—“偷书不算偷”：中国著名的作家鲁迅在他的名著《孔已己》中曾经这样描写一个穷酸迂腐的旧时代的知识分子，他的名言是“窃书者，不算偷”，窃书是读书人的事情，怎么能算偷呢？好一句辩论词，我们可以笑他逻辑上的荒谬，道理上的可笑，但是在实际生活中，我们不能不看到在我们很多人的意识之中，“盗版”和“孔已己窃书”是同样性质的事情，我们的行为和辩护词并没有和孔已己本人有太大的差别，其实在国外，尤其是版权意识比较发达的国家，这种思想观念上的问题是不存在的。而在我们国家，由于历来东方人和西方人思想观念上的不同，尤其是对于知识的不同概念，例如西方人讲究知识要求“真，善，美”，而中国人对于知识的名言是“学而优则仕”，所有这一切都造成了在中国这块独特的市场上所有人对付盗版都必须要和中国特殊的国情结合起来。在这一方面，我们要看到一些深层次的东西。美国微软公司的总裁BILL GATES曾经在一个场合对于中国的盗版猖獗说过这样一段意味深长的话：哦，如果他们要盗版的话，就让他们盗我们的WINDOWS吧，我们以后会拿回来的。这是一句曾经伤害过无数中国人心的一句话。它的背后意思是确凿的，由于软件特殊的个性，即你熟悉以后不会再去学习同样功能的东西，那么你一旦使用某种软件后，你是不会调换的，而随着知识产权制度的完善，你不合法或者说是“盗版”使用终究将会付出高昂代价。事实上，微软也就是这样做了，微软在北京正式打了中国知识产权界第一起涉嫌盗版的官司。结果它是大获全胜。其实这个因素的讨论在法社会学中是一个重点的分支，因为在成熟的法社会学中，它把人们的精神状态，思维习惯往往看作是一个比较静态的不变条件来看待的，但是由于我们国家“盗版”问题的特殊性，使得我们不得不给予它特殊的关注。
结论5：我们国家特殊的知识产权法律文化意识，尤其是版权法律文化意识和我们国家目前比较频繁的盗版现象之间也有联系，我们如何在法律意义上给予解决也是迫在眉睫的问题。
第三章 基于法经济学和法社会学分析之上的盗版问题的法律对策
第一节 基于法经济学分析的法律对策
在我们上述用法经济学分析盗版现象的时候，我们曾经得出了以下几个结论：
软件盗版的低价格与软件盗版猖獗有最直接的因果联系，除了经济学上对于盗版软件的低价格的分析，我们看到了作为法经济学调整对象的“盗版软件”，它本身性质上价格低廉的原因，我们总结的原因有两点：1 人力资源巨大的成本差异是盗版软件与正版软件价格差异的基础；2 同时，对盗版软件巨大的需求量也对盗版屡禁不止有着影响。
在对盗版问题法律规制方面，我们结合我国目前对于盗版的法律进行了分析，也得出了以下两个结论：1 我国目前现阶段中对于盗版的法律规制中对于损害赔偿的规定不符合法经济学的效率的标准，法律责任即损害赔偿责任的不明确也对盗版起了推波助澜的作用。2 对于盗版的法律规制中“合理注意义务”的不明确，使得侵权行为人没有动力尽自己的注意义务，在这种情况下，盗版者的违法成本非常低，这也是一个不可忽略的事实。
因此，基于法经济学的法律调整方法也应该是针对上述我们法律规制中还不是十分完善的地方提出补救方法。
针对第一个软件盗版的低价格是盗版软件比较猖獗的原因，我们法律上的对策应该是这样的。在现在被称为“知识经济”的时代，我们应该看到知识产权商品的重要性和特殊性，尤其我们国家提出了随着我们工业，农业不断的发展，我们的科技也要争取进入“先进国家”的行列。在这种情况下，我们现阶段应该把计算机软件看成是一种比较特殊的商品，在相关法律种特别对它予以规制。在计算机软件的定价方面，我们在《价格法》和《计算机软件保护条例》种应该设置一些专门的条款，规定它的最高价格，首先防止软件企业由于竞争或者垄断的需要索要高价；其次，对软件的价格进行平抑也有助于软件价格要素的合理配置。最后，有了计算机软件价格的相关确认标准，我们在行政执法和司法审判实践中就有了一定的参考标准。当然，在设置最高现价或者平抑价格的时候，我们也要根据上述提及的盗版价格低的两个原因：由于正版软件本身就是创造性劳动成果，是符合市场规律的劳动成果，因而我们需要在市场价格的基础上来予以确认，而对盗版的巨大需求量来说，我们则要从法律法规上来规制这种不正常的需求量。
在第二个问题上，我们看到了目前在我们盗版的法律规制中，各种法律的配备还不是十分完善，效率不高。其中从盗版这种侵权行为来说，最重要的缺憾就是以下两个方面：1 就是法律责任中的损害赔偿不明确。在相关的《计算机软件保护条例》和《著作权法》中我们只是笼统地说了对于盗版行为，有行政罚款，民事赔偿制度，但是具体地赔偿方式，赔偿数额等等方面都没有作出具体地表述，虽然有相关司法解释出台，但是造成了各地，各个部门在执法和司法实践中的巨大差别，不利于开展我们的反盗版事业。2 就是在我们侵权损害的关于“合理注意义务”的不明确规定。在我们的《计算机软件保护条例》和《著作权法》相关法律中只是对“合理注意义务”做了定性上的规定，例如未经著作权人同意，不得使用等等，但是由于赔偿责任的缺失，法律责任的不明确，定量上的不足，使得我们的法律规定不是完善的。因此，这方面最重要的措施就是完善我们的《计算机软件保护条例》，尤其是法律责任的那一个章节，结合我们对于盗版的法经济学分析，尽快的规定清楚和明确的赔偿责任。
第二节 基于法社会学分析的法律对策
在上面法社会学分析的一章中，我们曾经有以下五个分析结论：
结论1： “盗版软件”降低了人们的知识创造力，增加了人们的惰性，实际上也减少了我们在知识产权方面的个人自由的选择和增加了对我们整个群体—社会的依赖。
结论2：盗版这种违法现象扰乱了整个社会完整而有序的阶层排列，使得各个阶层在经济，文化，思想的构成上都形成一定程度的扭曲，而很多直接从事盗版行业的人也因此形成一个新的“既得利益小团体”。
结论3：盗版违法现象使得有序得社会经济秩序，法律秩序在知识产权方面变得比较混乱，使得有独特地位人群位置感的失落。
结论4：盗版衍生引出了知识产权行业运行系统本身以及社会选择的新问题。
结论5：我们国家特殊的知识产权法律文化意识，尤其是版权法律文化意识和我们国家目前比较频繁的盗版现象之间也有联系，我们如何在法律意义上给予解决也是迫在眉睫的问题。
我们把结论1，2，3总结在一起，这三个结论说明了在盗版比较盛行的今天，它给我们整个社会带来了巨大的危害；同时，这也从一个侧面说明了对于盗版进行规制的法律法规在今天的知识经济中的巨大作用和潜能。因此，这一个方面最大的法律对策那就是要认清知识产权法律法规的巨大作用，立法上要针对我们在盗版现象过程中出现的问题改善我们的立法体系，不断的完善相关法律规定的各个方面，严格执行我们相关的软件保护法律法规。当然我们应该客观地说，我们现在的法律法规在立法方面除了在赔偿责任等一小块地方不是十分明确以外，在执法和司法实践中是完全可以操作的法律行为规范，应该说目前比较猖獗的盗版现象应该说与我们的执法不力是分不开的。
我在长宁区文化稽查大队的调查可以得出这样的说明：1由于我们国家在目前的阶段，对于盗版现象进行打击主要的还是依靠行政执法手段。但是在行政执法方面，它的法律依据有不完善的地方，例如我们上面分析的赔偿责任，损失确定；还有在执法取证程序和执法取证权力的运作等等方面。由于行政执法本身在法律执行中处于比较低阶的位置，因此，它的法律地位也不是十分权威，给人的印象和功能定位就是“救火队员”，即哪儿有问题就赶到那儿去处理问题。我们对于行政执法手段的过于依赖不仅损害了行政执法手段本身的功能，也损害了在反盗版中立法和司法审判功能的运用和发展。2 同时，我们也应该清醒地认识到这样一个事实，那就是关于我们的执法队伍中本身有可能遇到的问题。我在采访中得到的两个方面的信息：1 就是我们目前反盗版的经费不足。这方面不仅是指行政执法机关反盗版具体所需物资供应的缺乏，也深刻的反映在行政执法手段研究经费上面的不足。我们应该深刻地认识到由于盗版的定义，形式和手段是不断变化的，我们对于盗版的行政执法研究也应该是不断发展的，这就需要大量研究经费的投入。过去，我们往往过于强调人员工资，反盗版物资供应的缺乏，其实我们更应该看到在行政执法研究上面我们与实践的巨大差距。2人员方面的缺乏。反盗版事业是一项需要许多专业执法人员的执法活动，而且，这些人员都应该有与知识产权相关的法律知识，同时还应当具备一定的计算机科学知识，但是在我们的行政执法队伍中遇到的人员方面的问题恰好就是这两个。第一个就是本身执法力量的欠缺。在长宁区文化稽查大队的采访中，我们可以看到针对一个区级的反盗版专业执法机构，其本身30人左右的规模是否显得过于不足？该文化大队去年处理的与盗版相关的违法行为约为3000多件次，但是他们的主管队长和我确认的事实就是这只是应该处理的一小部分，但是我们实在抽调不出更多的人手了。尤其是同时懂得软件知识和法律知识的人才的缺乏，使得我们的反盗版事业跟不上知识产权保护的需要。第二个问题就是行政执法人员本身知识结构上还有一定的欠缺，应该说我们的专业执法人员中在盗版的法律法规的理解和掌握还是不错的，但是由于盗版是一项与法律专业知识和软件科学知识结合的都非常紧密的行为，而我们的专业执法人员在软件方面的知识还有待补充。
在立法和执法方面对结论1，2，3提出法律的对策后，我们还不应该忽视司法审判方面的重要作用。司法审判方面所遇到的问题和行政执法方面遇到的问题有类似的现象。首先，我们也要保证司法审判力量所需经费方面的充足，同时也要不断提高司法审判人员方面的法律法规知识，还要不断提高他们的软件方面的相关知识。
结论4告诉了我们在新的阶段，知识产权本身的法律运行系统遇到了新的问题，一方面我们在立法上要规制代表盗版“既得利益小团体”的出现，另一方面，我们对于一些崭新的事物如“软件联盟”等也修要从立法，执法和司法手段上予以规制。在这个问题上，我觉得我们最需要关注的一点就是加强对“软件联盟”的执法检查力度。原因就是我们要防止“软件联盟”蜕变为一个为它的成员谋取高额利润的行业组织，尤其是我们在之前已经提到的相关法经济学基础之上的对于软件的价格规制之上。我们要防止它变为一个单纯的利益集团组织，相反，法律上的准行业组织的法律地位应该是他们的追求方向。对于这个问题，我们还要参考相关的学术观点才能提出自己的法律对策，在这儿就不能详加叙述了。
结论5要求我们加强版权法律的教育和宣传。我们看到在我们传统的法律文化思想意识中对于版权保护不利的一面，对于这种思想问题的解决，就要依靠我们长期不断的加强相关法律法规的教育和宣传。同时，我们也认为这是最一劳永逸地解决盗版问题的办法。我们对于“科技法”，“著作权法”和“计算机软件保护条例”地大力宣传都可以不断地提高和改善人们的版权法律文化意识，在此基础上我们也能更加妥善的解决这个问题。
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23 张智辉著 《盗版罪及其刑事责任》《法学论坛》2000年第9期
致谢辞
本文的写作离不开我的导师吴弘老师的帮助，没有他的帮助，本文的完成是不可想象的。在此要郑重说声“谢谢”。
还有周围的同学，他们的讨论使我收益非浅，谢谢他们的帮助！
