互联网与著作权的博弈生存编辑本段回目录
[摘要] 互联网环境下的著作权问题和与之相关的制度困境已经成为了制约我国互联网产业持续发展和我国著作权法制度完善的“阿喀琉斯之踵”。从我国互联网与著作权十年来博弈生存的现实，到网络市场化背景下全球著作权制度面临的文化转型的尝试，我国著作权制度体系中应当尽快建立或者完善开放创新与保护权利间的平衡机制、著作权集体管理的中介机制、著作权利益扩散的回馈机制、网络信息领域的共享机制，以实现著作权侵权与互联网发展从对立向共赢的结构性转变，建构良性和谐的网络著作权生态环境。
[关键词] 著作权 互联网 文化转型 和谐生态
从1999年起，中国互联网真正进入普及和应用的快速增长期。同时，1999年也显然的成为了网络著作权问题的司法起点。据北京市第一中级人民法院统计，从1999年首次受理涉及网络著作权问题的王蒙、张抗抗等六作家诉世纪互联公司案，到2008年上半年，该法院共受理网络知识产权案件978件，案件受理数在9年内提高了近10倍，从1999年14件到2008年近140件。 从王蒙、张抗抗等六作家诉世纪互联公司案 ，网络著作权问题正式进入我国的司法实践以来，到2009年年初80多家著作权方联合组建“反盗版联盟”，对土豆网等视频分享网站提起诉讼 ，网络著作权争议十年后再一次成为公众焦点。 互联网环境下的著作权问题和与之相关的制度困境也已成为了我国互联网产业持续发展和我国著作权法制度完善的“阿喀琉斯之踵”。
一、互联网著作权问题的十年之路：“一半是海水一半是火焰”
1999年至今，就著作权纠纷的发生密度和频度，我国网络著作权问题也大致历了三个阶段，即1999-2001年的“萌发阶段”、2002-2005的“蔓延阶段”与2006-至今的“爆发阶段”。而就网络著作权侵权的对象形态而言，“萌发阶段”是以“六作家案”为标志的传统载体著作权人受到文本数字化侵权为主，其中由于“数字图书馆”的产生而出现的侵权行为受到了广泛的重视；“蔓延阶段”则是以百度公司遭遇mp3搜索下载侵犯著作权诉讼一案为标志的数字音乐复制侵权为主；而目前所处的“爆发阶段”则是在前述两种侵权形态持续蔓延的基础上 ，加入了更为复杂的以交互式流媒体和非交互式流媒体为对象的复合式网络传播侵权，其中以有网络视频侵权第一案之称的2007年新传在线(北京)信息技术有限公司诉土豆网侵犯《疯狂的石头》网络传播权案 、2008年网乐互联(北京)科技有限公司诉上海众源网络有限公司“PPS网络电视”业务侵犯其网络传播权案 为交互式流媒体侵权的典型，而以2008年央视网诉迅雷网未经许可实时转播“奥运圣火传递”一案 为非交互式流媒体侵权的典型。
同时，将网络著作权纠纷的发生频率同近10年来我国互联网产业发展的轨迹相对照，能明显的发现网络著作权问题也已经从“萌发阶段”的权利个体对互联网企业的诉讼，转而向互联网产业内的行业冲突演化。无论是2005年的上海步升诉百度公司案还是2007年上海优度诉深圳迅雷公司案，都一再反映了由于新型技术的运用和新兴权利的产生，互联网产业内部而出现的利益格局的变化和商业模式的调整。网络著作权问题由此也从初期单纯的法律与技术问题，演变为错综复杂的产业竞争与利益分配问题；从初期的权利保护为目的，到目前阶段的权利保护为手段；从单纯的国内问题，到牵涉诸国利益的国际议题；从单一的利益冲突，到涉及公共利益、产业政策与法律权利的整体挑战。在如此利益纠缠、矛盾激烈的网络市场化环境下，一直以价值中立为诉求的著作权法制，面临着更多的挑战和调整。
而作为承袭大陆法传统的国家，成文法规范构成了我国私法制度的核心，但是在网络著作权这一新兴的问题面前，我国著作权法律体系展现了与传统不同的现代理念。“司法先导立法，立法推动司法”，成为我国应对网络著作权问题的实践路径。同时，原则性立法与专门性立法相协调，国内立法与国际公约统一，也是我国采取解决网络著作权问题的立法路径。网络著作权问题演变的三个阶段，在制度内涵上也清晰的反映了司法与立法对于网络著作权问题从被动应付到主动规制的变化过程。以2000年、2003年和2006年公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》为时间节点，相应可以将我国网络著作权制度完善分为四个主要阶段，即“解释适用”阶段（2000年之前）、“原则适用”阶段（2001-2002年）、“双轨并行”阶段（2003-2005年）、“专门立法”阶段（2006年至今）。
二、网络市场化背景下著作权制度的文化转型：向右还是向左？
目前，我国互联网发展出现了三个新动向。一是从应用领域看，我国互联网正从信息传播和娱乐消费为主向商务服务领域延伸，电子商务迅速发展，互联网开始逐步深入到国民经济的更深层次和更宽领域。二是从服务模式看，互联网正从提供信息服务向提供平台服务延伸。以博客/播客(视频分享)等为代表的WEB 2.0服务模式使互联网的平台功能更加突出，网民不仅是信息的消费者，也是信息的提供者、创造者。三是从传播手段看，传统互联网正在向移动互联网延伸。随着宽带的发展和无线接入的普及，基于互联网的新的媒体形态不断涌现，网上信息的获取、发布、利用更加便捷。 互联网技术的不断发展，一方面，破环了原有体系中因创造而获利的传统利益格局，在一定程度上也正在颠覆传统法律体系。而且，由于新技术对于作品“完整性”的破环，更可能会对稳态文化氛围下的公共利益造成危害。另一方面，互联网传播方式的快捷与方便也已经使人们的生活方式产生了革命性变化，正如哈佛大学知识产权法教授威廉·W·费舍尔的对此所作的评价，“如果将现有技术推广应用带来的文化和经济利益比作一座冰山，那么我们将看到，互联网目前显现出的优点只不过是冰山之一角” ，显然互联网革命并未结束。
正如前文所述，网络环境下的著作权问题始终与互联网产业的产生和发展密切相关，而相应的新型著作权问题也往往缘于互联网技术或者其他信息技术的发展而产生。对于包括著作权制度在内的知识产权体系的全盘置疑，伴随着知识产权观念的日益深入和知识产权法所调整范围的不断突破，已经形成了一种对抗现有制度模式的亚文化现象。其中，网络著作权问题首当其冲。原来似乎远离著作权法的民众越来越多的感受到了著作权法的力量，从互联网的普及到由此应运而生的我国《著作权法》中对于作者权利的扩充修正，以及《互联网著作权行政保护办法》、《信息网络传播权保护条例》的颁布。使得频繁出现于互联网中的著作权矛盾，被逐渐纳入到法律规范的调整之中。但随之带来的问题就是，普通民众和网络运营企业的网络行为方式由于新法规的介入而受到了明显的影响。同时，以点对点（p2p）技术为代表的分布式文件共享方式的广泛采用和基于web 2.0协议的网络应用，似乎又一次使刚刚出台的法律规范出现了与技术发展相比的滞后。
一方面，以斯坦福大学教授劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessing）和自由软件基金会创始人理查德·斯托尔曼（Richard Stallman）为代表的网络自由主义者（Cyber liberationist），更多的从法律理论本身来抨击和批判现行以美国著作权为范式的全球著作权法律体系，及其以法律保护为外壳、以信息私有、数字霸权为内容的制度取向。并进一步认为，著作权法在权利内容和范围上的扩张已经严重妨碍到了公众在数字时代的自由。并从制度体系上提出置疑，“美国著作权法的问题是结构性的。法律本该同时照顾著作者、传播者和消费者的权益，现在却过于倾向于传播者的利益——电影工业、唱片业、出版业”，“今天如果还有人说，著作权是为了艺术家、音乐家、作者、程序员存在的，那是可笑的”。 而且，对于著作权制度根基的财产权保护模式提出了批评。纽约大学法学教授罗谢尔·德莱弗斯（Rochelle Dreyfuss）就专门撰文批评知识产权制度中存在的“有价值便就有权利（if value， then right）”的创造性财产理论（theory of creative property）。 莱斯格则在这一理论基础上继续推论道，“如果‘盗版’就意味着在未经作者授权的情况下使用他们的创造性财产，或者说“有价值便就有权利”这基础性论断是正确的，那么内容产业（content industry）的历史就是盗版的历史”。 对著作权法基础的另一个挑战，就是针对著作权的保护期限。莱斯格教授认为现在的著作权法给予作者和创造者可能长达150年的保护，使得作品因此都落入到“著作权黑洞（copyright black-hole）”之中。
在社会实践层面上，世界范围内的“反著作权运动”和“商业著作权保护主义”之间的斗争，伴随着著作权（知识产权）制度全球化、一体化浪潮日趋极端化。“盗版”这一最为典型，而且内涵复杂的侵权行为的贬义指称，在新近被更多的赋予了网络时代激进的政治色彩。“盗版党（The Pirate Party，瑞典语Piratpartiet）”的出现 ，使得“盗版”成为了下载者“理直气壮地加以维护的政治权利”。自瑞典首先基于原有的P2P的交流平台而组建的政党外，截至目前已经在法国、意大利、荷兰、奥地利、比利时、德国、波兰、挪威、西班牙、英国、俄罗斯、秘鲁、南非、美国、加拿大、澳大利亚等国先后成立了类似的“盗版党”组织，而且于2006年各国盗版党还在欧洲成立了所谓的“盗版党国际联盟（PP-International）”。甚至在2006年的瑞典大选中，盗版党提出了“盗著作权”的概念，并最终以0.63%的得票率而成功位列瑞典第十大政党。美国的盗版党也正在犹他州筹划进行选民登记。在各国类似组织的章程中都明确将“从根本上改革著作权法，废除专利制度”作为其主要的宗旨，并从另一个侧面强调创造自由和文化多样性的保护。虽然，类似的网络自由主义活动始终处于社会非主流思潮的亚文化地位，但是有趋势显示由于类似电子前线基金会（EFF）、自由软件基金会（FSF）和公共领域中心（CPD）等网络民权组织的积极推动，对于著作权法保护的反思、对多元文化认同和公共领域的确立已经发挥了实质性的影响。全球第三大唱片巨头百代（EMI）唱片公司和美国苹果（Apple）公司在2007年初，宣布响应自由软件基金会（FSF）的呼吁取消针对数字格式音乐的数字著作权管理(DRM)的限制， 新提供的AAC格式单曲在音质上达到了现有标准音乐格式的两倍。 如果，将类似“盗版党”的政治权利诉求视为一种网络自由主义的激进表达。那么，以“创作共用（Common Creative）”为核心的“部分权利保留”模式的出现和格式化许可协议的广泛应用，则可以认为是对于著作权良性改革的尝试。“盗版党”希望颠覆已经存在的著作权法律关系的基本模式，而“Common Creative”则更多的是通过同现有法律制度的稳恰性和兼容性，试图渐进式的改变民众对于著作权文化的基本认识，重塑一种新的文化交流的方式。开放式的著作权模式并不希望摧毁现有的著作权体系，也并非否定创作者所应当受到法律保护，而是在更为灵活的条件下保障一种对各方价值主体都更为合理的动态平衡。
此外，信息社会和信息时代的来临，从社会控制的层面上为人类带来了更多需要面对的难题。其中，信息获取的困难和信息公共领域的缩限就是对于著作权乃至知识产权法制带来巨大影响的社会和技术因素。信息获取的障碍并未因为信息技术的发展而更为容易的获得，有些时候甚至由于信息的法律保护，而使得获得信息更为困难。此外，由于社会生活的信息化，法律对于信息的保护在很大程度上已经威胁到了传统法制环境的公共领域。一面是由于知识产权法的扩张而造成的“知识私有化（Privatization of Knowledge）”倾向，一面是公众自由保障的缩小而导致的“知识公共化”和“反对公地悲剧”的呐喊。
除此之外，全球化浪潮对于经济社会的冲击和挑战，也深切的反映在了著作权制度之中。传统著作权限于国内利益群体之间的利益冲突，在这样的背景下被扭曲、异化为更深层次的利益矛盾，即发展中国家和发达国家基于文化和科技发展的不平衡而产生的国际间政治、文化和经贸乃至基本发展价值的冲突。 同时，在国家价值冲突的现实下，发达国家中企业的经济利益、财产权利和发展中国家中民众的文化教育人权之间的权利冲突也愈演愈烈。文化霸权和著作权冷战等泛政治化色彩隆重的字眼开始频繁出现在著作权法制的标签中。正是在这样的国际化和信息化的宏观背景下，著作权法不再是简单的、超脱于日常生活的技术性法律条文，而法律模式更多的成为处于定型和塑型十字路口的选择之中，向左还是向右（copy left or copyright） ？
三、应对著作权体系网络困境的制度路径：从权利对立到利益共赢
站在法律利益的角度上，互联网产业的纵深发展必然从技术上加深传统财产权模式、转型中的利益流向与未来互联网商业化模式之间的冲突与对立。目前在理论和实践中，应对网络著作权变化的途径主要包括三种 ，即强化财产权利保护、强化行政监管和建立代替性补偿模式。 以历史来看，现行的著作权法律体系基本继承了以个人主义为价值依归的财产权理念，在著作权从印刷术到“数字点唱机”的发展过程中，通过继续强化财产权利保护，扩张著作权保护范围和控制权利限制的行使，是截至目前为止的主要制度手段。但是，由于技术发展的深化，传统的控制式财产权利模式饱受诟病，也在诸多方面暴露出致命的缺陷，在以“开放协作”为主流的网络创造模式下，加强财产权利保护会带来诸如使产业更加集中、附加成本不断增加、网民对于数字作品再加工的权利受到限制，更为严重的是价格歧视方案会导致严重的文化反应，妨碍到网络环境的文化多样性。甚至会阻碍进一步创新的展开，使得创新的领域受到限制。
此外，在变革财产权观念为基础的著作权法改革的路径中，又以强化行政监管模式和建立代替性补偿模式为典型。前者以“著作权去私有化”理论 为基础，主要从纠正市场失灵和保障公共信息秩序两方面，借鉴其他公共事业的被监管模式，提出对于网络著作权产业强化行政监管。当然这一方式会为创作者和传播者提供稳定的权利收益，但却会造成交易成本过高、创作者与产业的议价能力失衡、扭曲正常的市场关系。而后者借助第三方组织介入调整产生市场失灵的产业利益分配格局，改革现行的网络著作权利益保障的单一模式。强调利益主体之间的利益平衡，采取更为简便、灵活、多元、双赢的机制重塑网络环境下与著作权有关的利益关系。但是，这一模式也并不完美，在第三方介入的情况下，评价和界定利益流动的机制将更为复杂。
对于应对我国目前所面临的复杂问题而言，亟需从互联网产业的持续发展和著作权法的制度转型的角度中，综合借鉴上述可能路径的优势，选择一条适合我国互联网发展现实的解困方法。具体而言，我国著作权制度体系中应当尽快建立或者完善下列机制，以实现著作权侵权与互联网发展从对立向共赢的结构性转变，建构良性和谐的网络著作权生态环境。
（一）建立开放创新与保护权利间的平衡机制。
著作权的确立与发展，始终伴随着表达与传播技术的变革，从书商版权、印刷著作权、电子著作权直到现在的数字（网络）著作权。几乎每一次涉及到著作权的新技术出现，都使原有的利益平衡被打破，最终促使著作权法做出自我调整。尤其自现代以来，这种调整变得更为频繁与激烈，这表面上呈现为立法上著作权法的不断修改，司法上权利人的利益保护不断被加强。正如上文中提到的“加强财产权利保护”的模式，权利人的权利内容不断增加，保护范围日益拓展，保护期限也不断延长。信息网络传播权的出现就正是如此。对著作权法的变革始终保持了“权利强保护”的单向措施：一旦出现的新技术，危及到权利人的既得利益，就要加强对权利人利益的保护。就目前的情况看，这一模式已经导致了产业内部的严重冲突，既得权利者采取遏制创新手段，保护其固有的商业模式，增加了庞大的法律和社会成本，抑制了新技术的潜在优势。 澳大利亚知识产权与竞争问题研究委员会（Intellectual Property and Competition Review Committee）在谈到网络时代如何实现利益平衡时指出：“即使技术的进步改变了著作权保护的需求，但其并没有降低著作权限制制度的重要性。相反，这种限制必须在回应技术发展的前提下继续存在。”
立法者应当改变单向的立法措施，在强化权利人利益保护的同时，兼顾互联网技术与产业发展的特性，为持续的技术与商业模式的创新提供必要的保障。通过完善网络环境下权利限制与滥用规制制度，建立开放创新与保护权利间的平衡机制从权利正当性与行使合理性的角度，引入反垄断机制，防止权利人的恶意垄断行为对互联网产业造成不可逆的创新性毁灭。
此外，现行知识产权法还应进一步完善技术创造者责任规避机制。传统的著作权法是以权利保护为内容的法律，法律条文的主要表现形式就是权利。当前，著作权法已经为技术创新者建立起初步的责任规避机制，如避风款条款的设立，但当前责任规避机制的实际效果并不理想。如对间接责任具体构成要件，特别是关于主观认知要件的认知、替代责任的适用问题均无法形成一致认识。法律的不确定性，对技术产业产生了巨大的危害。在合适的条件下，应通过最终修改法律，或者出台相应的司法解释，对于一些要件设立具体地判断准则，从而解决的司法裁判不一的问题。
（二）完善著作权集体管理的中介机制。
著作权集体管理作为著作权人和使用者之间的桥梁，能很好地平衡协调两者间的利益冲突，并兼顾作品作为社会资源使用的公平和效率。但是，随着数字技术的应用，产生了一种全新的情况：在更为广阔和正在不断扩展的领域内，通过技术保护措施（TPMs）、电子权利管理信息（RMI）以及两者在复合电子权利管理系统（DRMs）中的结合应用，个人行使权利已经成为可能。因此，著作权集体管理组织的传统作用在一定程度上受到了限制与挑战，但是作为中介组织的第三人作用却愈显突出。在网络环境下，集体管理的公共平台属性，对于建立更为准确可靠的权利收益统计平台与著作权许可交易平台（copymart）具有至关重要的作用。对于新技术的挑战，著作权集体管理组织并非如许多学者认为的那样受到否定，而只是需要对于其传统业务内容进行调整和改革，改变其单一的授权许可与收益分配模式，将开放中介平台作为其改革权利管理模式与交易市场机制的突破口，更多的利用其已有网络与新技术相结合。从其传统的核心作用——分配机制来看，网络环境下的集体管理组织能够更为便捷和个性化的为更对的权利人提供利益分享，通过更为开放与协作的平台，在保持创新激励的前提下，为权利人的授权许可以及利益分享提供更多的选项。同时，集体管理组织所具有的非营利性与公信力，在授权许可的层面也能为权利人和使用者提供可靠的保障。我国应当在现有著作权集体管理组织的基础上，采用更为先进的授权许可与权利分享的技术，改革集体管理组织作为权利人代理的单面角色，在更为灵活的层面对以作品为要素的社会资源进行运营与管理，以弥补私人许可与政府监管之间的空隙。
（三）建立著作权利益扩散的回馈机制。
从公共利益来看，著作权制度对于作品的保护在于激励持续的创作，并且保障作品作为公共社会资源的传播与积累。在互联网环境下，由于技术措施的广泛使用，使得作为公共社会资源的作品传播受到了诸多限制，网络技术的便捷与高效无法体现。另一方面，新技术的出现也往往使得相对稳定的法律制度滞后于侵权行为的出现，作为私权的著作权得不到及时的保障。如何使这样一种基于技术创新而导致的利益扩散进入良性循环的轨道，成为了利益对立的症结所在。通过引入“补偿金”、“消费税”或“作品奖励”等制度，从更为宏观的经济分配角度，建立著作权利益扩散的回馈机制。首先，有条件的设立著作权登记制度，作为补偿分配的前提准备。其次，利用税收调节和保障功能，维持作品提前进入公共领域后的创作激励。再次，以回馈机制补充私人许可与集体管理的制度缺陷。著作权利益扩散的回馈机制，是以政府为主导的公共政策体系，能够更为实际的纠正作品传播路径中的部分市场失灵，保障公共领域与私人权利的利益平衡。改善由于私人权利与利用直接对立的局面，化解著作权利益扩散周期中的恶性循环，局部解决著作权产品歧视性定价问题，降低由于技术措施限制与新技术挑战所带来的过高的传播和使用成本。
（四）完善网络信息领域的共享机制。
从对立到双赢的前提是建立与完善符合互联网商业模式与创作文化的法律与政策机制。而共享作为网络发展的重要特性，成为了互联网时代著作权法必须调整的文化定位。著作权制度必须要在保护权利人权利的同时，为维持创新提供必要的公共领域，保障社会运行必需的公共信息资源。从某种意义上说，传统著作权法鼓励的间接共享，即将权利保护作为信息共享的前提。完善网络公共领域的共享机制，是提供著作权法在现代意义中正当性的必然。网络技术的出现，曾经导致了公共领域的缩减，数据库的保护使得一些早已过了保护期限的作品再次被限定在了权利保护形态之内。由于合理使用制度在网络环境下的变异和扭曲，共享机制成为了网络著作权制度中权利限制的应有之意。目前，在技术创新领域出现了新的创新方法——“开放创新”，在技术经济领域出现了新的运营模式——“维基协作”，而这些新的商业模式与创新形式，在很大程度上影响到互联网产业的盈利模式和利益流向。因此，改变传统著作权法中以封闭创新理论为基础的间接共享模式，以“开放存储”、“开源设计”、“协作创作”、“预印共享”与“网络公地”制度为内容，采取税收优惠、政府采购等方式鼓励著作权人将作品捐献给公众，纳入公共领域，以利形成“和谐共生，互利多赢”的良好网络版权生态环境。
（作者为清华大学公共管理学院 法学博士）
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